Nachfolgend beantworten wir eine Reihe von rechtlichen Fragen, die im Zusammenhang mit der 3G-Regel am Arbeitsplatz für betroffene Arbeitnehmer und Arbeitgeber verbunden sind.

1. Grundlegende Informationen

Bereits seit Mittwoch, den 24. November 2021 gilt gemäß § 28b Abs. 4 Infektionsschutzgesetz (IfSG) die 3G-Regel am Arbeitsplatz.

Laut einer Pressemitteilung des Bundesarbeitsministeriums (BMAS) vom 19. November sollen so Beschäftigte besser geschützt werden. Weiter heißt es in der Pressemitteilung: „Beschäftigte müssen vor Betreten ihrer Arbeitsstätte nachweisen, dass sie geimpft, genesen oder negativ getestet sind.“ Wenn im Betrieb „physischer Kontakt“ zu anderen nicht ausgeschlossen werden kann, soll demnach der Zutritt nur noch mit Impf-, Genesenen- oder tagesaktuellem Testnachweis (oder maximal 48 Stunden altem PCR-Test) möglich sein. Die Arbeitgeber müssen das täglich kontrollieren. Wer keinen Nachweis vorlegen will, dem soll im schlimmsten Fall die Kündigung drohen. In Anspruch genommen werden können nach Auskunft des BMAS dafür „die kostenfreien Bürgertests oder Testangebote des Arbeitgebers“. Auch gilt wieder die Home Office Pflicht, wonach Arbeitgeber Ihren Beschäftigten die Möglichkeit des Home Offices anbieten müssen, sofern keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

Ab heute also müssen die Beschäftigten vor Arbeitsaufnahme nachweisen, dass sie entweder geimpft oder genesen sind, sofern sie während der Beschäftigung „physischen“ Kontakt zu anderen Personen haben können. Sind sie weder geimpft, noch genesen bzw. wollen dem Arbeitgeber hierüber keine Auskunft geben, müssen sie täglich einen Test vorlegen, wenn sie denn arbeiten wollen.

Den Bundesländern wird zudem die Möglichkeit eingeräumt, bei einer weiteren Verschärfung der Lage 2G oder sogar 2G plus am Arbeitsplatz einzuführen.

Die Vorschrift hat zunächst bis zum 19.03.2022 Gültigkeit.

2. Welche Pflichten haben die Beschäftigten

Die Beschäftigten müssen, bevor Sie die Arbeitsstelle betreten dürfen, einen Immunisierungsnachweis (genesen oder geimpft) vorlegen. Nicht immunisierte Beschäftigte können den Nachweis eines nicht bestehenden Infektionsrisikos durch zertifizierten, tagesaktuellen Schnelltest oder alternativ einem negativen PCR-Test, der nicht älter als 48 Stunden (es gilt das Ende der voraussichtlichen Arbeitszeit) ist, erbringen. Diesen Test müssen sich die Beschäftigten aber vor Dienstbeginn selbst organisieren, sofern der Arbeitgeber keine freiwilligen Tests anbietet.

ACHTUNG! Sollte ein Bundesland 2G oder sogar 2G plus am Arbeitsplatz beschließen, können Ungeimpfte, sofern ein physischer Kontakt mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, nicht mehr arbeiten. Sie verlieren dann nicht nur ihren Entgeltanspruch, im schlimmsten Fall müssen sie sogar mit der Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses rechnen.

3. Welche Pflichten hat der Arbeitgeber

Zunächst einmal muss der Arbeitgeber die Beschäftigten barrierefrei darüber informieren, dass seit dem 24. November 2021 der Zutritt zur Arbeitsstätte künftig nur Beschäftigten mit 3G-Status erlaubt ist.

Die Arbeitgeber sind verpflichtet, die bestehende Immunisierung zu kontrollieren. Dabei können Sie den Status „geimpft“ oder „genesen“ zusammen mit der Dauer der Gültigkeit des Nachweises dokumentieren. D.h. der Impf- und Genesenenstatus muss nur einmalig kontrolliert werden. Erst wenn die Gültigkeitsdauer des Nachweises abgelaufen ist, muss der Status erneut überprüft werden.

Ist der/die Beschäftigte weder geimpft, noch genesen oder weigert sich der/die Beschäftigte, einen solchen Nachweis dem Arbeitgeber zu offenbaren, muss das Testergebnis von jedem dieser Beschäftigten täglich kontrolliert werden. Stichproben reichen nicht aus!

Im Falle eines positiven Tests muss der/dem Beschäftigten der Zutritt zur Betriebsstätte untersagt werden. Ausnahmsweise ist den Beschäftigten ein Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um entweder unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot oder ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.

Die Arbeitgeber können solche Tests anbieten, eine Pflicht besteht aber nur zu den bereits verpflichtenden zwei Tests pro Woche. Nimmt der Beschäftigte diese wahr, müssen die Test allerdings unter Aufsicht des Arbeitgebers erfolgen. Zusätzlich können die Beschäftigten einmal pro Woche die kostenlosen Bürgertests in Anspruch nehmen.

4. Was droht bei Verstößen

Bei Verstößen drohen sowohl dem Arbeitgeber, wie auch der/dem Beschäftigten Bußgelder bis zu einer Höhe von 25.000 Euro.

Außerdem müssen die Beschäftigten aus arbeitsrechtlicher Sicht mit Aussperrung und Lohn-/Entgeltentzug rechnen, wenn sie keinen „3G“-Nachweis erbringen. Daneben können Arbeitnehmer*innen aber auch abgemahnt und – als letztes Mittel – gekündigt werden.

5. Darf der Impf-, Genesenen- und Teststatus durch den Arbeitgeber gespeichert werden?

Erfolgt die Zugangskontrolle über ein automatisiertes Zugangssystem, wird die Speicherung des „G-Status“ innerhalb dieser Systemumgebung gemäß § 26 Abs. 3 S. 1 BDSG als zulässig erachtet. Es ist jedoch darauf zu achten, dass dabei lediglich der konkret nachgewiesene Status gespeichert werden darf, unter keinen Umständen darf das Nachweisdokument eingescannt oder kopiert werden. Aus dem Grundsatz der Datenminimierung (Art. 5 Abs. 1 Buchst. c DS-GVO) folgt, dass vielmehr lediglich gespeichert werden darf, ob und welches „G“ erfüllt wurde sowie die Dauer der Gültigkeit des Nachweises.

6. Wie lange darf bzw. muss der Arbeitgeber den „G-Status“ speichern?

Zum jetzigen Zeitpunkt gibt es keine gesetzliche Regelung über die Dauer der Speicherung eines Testnachweises der Beschäftigten. Die Grenze setzt hier vielmehr der Erforderlichkeitsgrundsatz aus der DS-GVO, wonach die Daten zu löschen sind, sobald der „G-Status“ nicht mehr zur Überprüfung der Zugangsvoraussetzungen erforderlich ist.

Hierbei ist zu beachten, dass § 28b IfSG nur bis zum 19.03.2022 gilt. Soweit die Maßnahmen durch den Gesetzgeber nicht verlängert werden, dürfte in der Regel nach diesem Zeitpunkt kein Anlass mehr für eine Speicherung besteht.

Allerdings kann es sein, dass der Arbeitgeber die weitere Verarbeitung ausnahmsweise auf eine andere Rechtsgrundlage stützen kann.

In Betracht kommt hier insbesondere § 2 Abs. 1 S. 3 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV). Nach dieser Vorschrift darf der Arbeitgeber einen ihm rechtmäßig bekannt gewordenen Impf- oder Genesenenstatus der Beschäftigten bei der „Festlegung und Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes (…) berücksichtigen“ (Hygienekonzepte). Die Ergebnisse aus den Zugangskontrollen wären rechtmäßig erlangt im Sinne dieser Vorschrift.

Die jeweilige Gültigkeitsdauer des Immunisierungsnachweises ist zu überschreiben und darf nicht fortlaufend im Sinne einer Historie gespeichert werden.

7. Darf das Vorliegen des Impf-, Genesenen- und Teststatus im Zusammenhang mit einer 3G-Zugangsregelung in der Personalakte gespeichert werden?

Nein, eine Speicherung in der Personalakte ist grundsätzlich wegen der eigenständigen und vorübergehenden infektionsschutzrechtlichen Zweckbestimmung von 3G-Zugangsregelungen nicht erforderlich und damit nicht zulässig. Vergleichbares gilt gegebenenfalls auch im Falle einer weiteren Verarbeitung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Corona-ArbSchV in einem Hygienekonzept (s.o. Ziff. 6). Die Speicherung des Vorliegens eines Impf-, Genesenen- und Teststatus muss wegen ihrer eigenständigen und vorübergehenden infektionsschutzrechtlichen Zweckbestimmung daher gesondert erfolgen. Zudem muss durch ein Berechtigungskonzept sichergestellt werden, dass nur die Personen auf diese Daten Zugriff haben, die mit der Erfüllung der arbeitgeberseitigen Kontroll- und Dokumentationspflichten betraut sind.

8. Darf ein Arbeitgeber den „G-Status“ seiner Beschäftigten zur Planung von Außendiensten verarbeiten?

Soweit der Einsatz eines Beschäftigten z.B. im Außendienst nur erfolgen kann, wenn dieser die Zugangsvoraussetzungen nach der 3G-Regelung am Arbeitsplatz erfüllt, so ist eine vorherige Verarbeitung der Information, dass diese zum Zeitpunkt des geplanten Einsatzes erfüllt sind, durch den Arbeitgeber begründbar.

9. Wer gilt als Beschäftigte(r)?

Mit dem Begriff „Beschäftigte“ sind alle Personen gemeint, die nach § 2 Abs. 2 des Arbeitsschutzgesetzes als solche definiert werden. Beschäftigte sind insbesondere:

• Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
• die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,
• arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, ausgenommen die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten,
• die in Werkstätten für behinderte Menschen beschäftigten Menschen mit Behinderungen.

10. Welche Bereiche gelten als Arbeitsstätte?

Arbeitsstätten sind in § 2 Absatz 1 und 2 der Arbeitsstättenverordnung definiert:

Arbeitsstätten sind demnach:

• Arbeitsräume oder andere Orte in Gebäuden auf dem Gelände eines Betriebes,
• Orte im Freien auf dem Gelände eines Betriebes,
• Orte auf Baustellen, sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen sind.

Zur Arbeitsstätte gehören insbesondere auch:

• Orte auf dem Gelände eines Betriebes oder einer Baustelle, zu denen Beschäftigte im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben,
• Verkehrswege, Fluchtwege, Notausgänge, Lager-, Maschinen- und Nebenräume, Sanitärräume, Kantinen, Pausen- und Bereitschaftsräume, Erste-Hilfe-Räume, Unterkünfte.

Nicht zu den Arbeitsstätten im Sinne des § 28b IfSG gehören z.B. Arbeitsplätze im Homeoffice, in Fahrzeugen oder in Verkehrsmitteln.

Achtung: Gemäß § 28b IfSG gilt die Kontrollpflicht des Arbeitgebers auch bei vom Arbeitgeber durchgeführten Transporten von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte.

11. Darf der Arbeitgeber die Nachweise im Voraus anfordern?

An der Zulässigkeit einer Anforderung von Immunisierungsnachweisen bevor der/die Beschäftigte den Weg zur Arbeitsstätte antritt, z.B. durch Upload auf entsprechend bereitgestellte Portale, per E-Mail oder Messenger bestehen erhebliche Zweifel. Der Gesetzgeber hat die Arbeitgeber verpflichtet, Zutrittskontrolle durchzuführen, nicht aber ihn gleichzeitig dazu ermächtigt, zu diesem Zweck mit Vorfeldmaßnahmen personenbezogene Daten und dabei insbesondere Gesundheitsdaten zu verarbeiten, dementsprechend fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Auch dürfte eine Einwilligung an der erforderlichen Freiwilligkeit scheitern.

Will der Arbeitgeber das Risiko dennoch eingehen, wird dringend angeraten, die Daten sowohl bei der Übermittlung, wie auch bei der späteren Speicherung nach dem Stand der Technik zu verschlüsseln. Auf keinen Fall sollten hier Dienste von US-Unternehmen (WhatsApp, Microsoft Forms usw.) in An-spruch genommen werden.

12. Wie lange gilt diese Maßnahme?

Gemäß § 28b Abs. 7 IfSG gilt diese Vorschrift bis zum 19.03.2022. Sollte sich die Pandemiesituation bis zu diesem Zeitpunkt nicht nachhaltig entspannt haben, besteht allerdings die Möglichkeit, dass der Gesetzgeber die Maßnahmen verlängert oder auch zu einem späteren Zeitpunkt wieder in Kraft setzt, soweit die Lage dies erfordert.

Weitere wertvolle Informationen erhalten Sie auf der Internetpräsenz des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales unter: https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und-Antworten-ASVO/faq-corona-asvo.html.

Quellen:

1. Bundesministerium für Arbeit und Soziales: https://www.bmas.de/DE/Service/Presse/Meldungen/2021/weiterhin-schutz-und-unterstuetzung.html
2. Landesamt für Datenschutzaufsicht Bayern: https://www.lda.bayern.de/media/veroeffentlichungen/FAQ-Sammlung_zur_Verarbeitung_von3G-3G_plus-2G.pdf
3. Rechtsanwalt Stephan Hansen-Oest: https://www.datenschutz-guru.de/3g-am-arbeitsplatz-datenschutzrechtliche-fragen-und-datenschutzhinweise-fur-beschaftigte/#probleme-der-verarbeitung-von-3gdaten-im-vorfeld