Anspruch einer Heilpraktikerin auf Löschung ihres Eintrags im Internetportal bzw. Arztbewertungsportal Jameda!

 

 

Das LG Wuppertal hat das Arztbewertungsportal Jameda dazu verpflichtet, die Daten der klagenden Heilpraktikern, die auf www.jameda.de zu der Klägerin gespeichert sind, zu löschen (LG Wuppertal, Urt. v. 29.03.2019 – 17 O 178/18). In den Entscheidungsgründen heißt es:

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Löschung der in der Datenbank der Website www.jameda.de zu ihrer Person gespeicherten Daten, d.h. Name und Fachrichtung, Anschrift und Telefonnummer der Praxis sowie die von einem Nutzer/einer Nutzerin abgegebene Bewertung, aus Art. 17 Abs. 1 lit. d) DS-GVO zu.

a)

Im Anwendungsbereich der seit dem 25. Mai 2018 geltenden DS-GVO (vgl. Art. 99 Abs. 2 DS-GVO) hat Art. 17 DS-GVO Vorrang gegenüber einer nationalen Regelung (Herbst in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 17 DS-GVO Rn. 89, zum Anwendungsvorrang vgl. Art. 288 Abs. 2 AEUV). Das BDSG enthält (insoweit) aber auch keinen eigenständigen Löschungsanspruch mehr. § 35 BDSG in der Fassung seit dem 25. Mai 2018 sieht nur noch Modifizierungen der Regelung des Art. 17 DS-GVO vor.

Das Handeln der Beklagten fällt in den sachlichen und räumlichen Anwendungsbereich der DS-GVO.

Die Beklagte hat mit Name, Fachrichtung, Anschrift und Telefonnummer der Praxis sowie Bewertung der Klägerin im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DS-GVO personenbezogene Daten entweder automatisiert verarbeitet oder nichtautomatisiert verarbeitet und in einem Dateisystem gespeichert. Nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO sind personenbezogene Daten alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (im Folgenden: "betroffene Person") beziehen, als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen identifiziert werden kann. Vorliegend können die genannten Informationen über den Namen einer bestimmten natürlichen Person, nämlich der Klägerin, zugeordnet werden. Anschrift und Telefonnummer der Praxis sind insoweit Informationen zur beruflichen Tätigkeit der Klägerin und nicht nur "geschäftliche Daten". Mit dem Erheben, Speichern und Veröffentlichen dieser Daten hat die Beklagte diese Daten auch verarbeitet im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DS-GVO (zum Begriff "Verarbeiten" vgl. Art. 4 Nr. 2 DS-GVO).

Die Verarbeitung personenbezogener Daten erfolgte auch im Rahmen der Tätigkeit einer Niederlassung eines Verantwortlichen in der Union im Sinne von Art. 3 Abs. 1 DS-GVO. Das Erheben, Speichern und Veröffentlichen der vorgenannten Daten ist Teil der Tätigkeit der Niederlassung der Beklagten in München.

b)

Die Klägerin hat als "betroffene Person" gegen die Beklagte als "Verantwortliche" gemäß Art. 17 Abs. 1 lit. d) DS-GVO einen Anspruch auf unverzügliche Löschung der sie betreffenden personenbezogenen Daten, weil diese unrechtmäßig verarbeitet wurden (sog. "Recht auf Vergessenwerden").

Die Verarbeitung durch die Beklagte war und ist unrechtmäßig im Sinne von Art. 6 DS-GVO, weil die Klägerin in die Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten nicht eingewilligt hat (lit. a)) und ihre Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, die berechtigten Interessen der Beklagten und der Portalnutzer überwiegen (lit. f)).

Die Beklagte hat die vorgenannten Informationen über die Klägerin ohne deren Einwilligung erhoben, gespeichert und auf der Website www.jameda.de in Form eines Profils veröffentlicht.

Die Interessen, Grundrechte und Grundfreiheiten der Klägerin, die den Schutz dieser Informationen erfordern, überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten und der Portalnutzer an der Verarbeitung bzw. Kenntnisnahme dieser Informationen.

aa)

Im Rahmen der in lit. f) normierten zentralen Abwägungsklausel der DS-GVO sind die berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines oder mehrerer Dritter, in deren Interesse die Daten verarbeitet werden oder an die die Daten übermittelt werden sollen, mit den sich ggf. gegen die Verarbeitung gerichteten Interessen der betroffenen Person abzuwägen (Schulz in: Gola, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Auflage 2018, Art. 6 Rn. 56).

Im Vergleich zum BDSG a.F. gibt die DS-GVO für Fälle der geschäftsmäßigen Datenerhebung und -speicherung zum Zweck der Übermittlung einen weniger strengen Maßstab vor. Während gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG a.F. eine solche Verarbeitung zu unterbleiben hatte, wenn Grund zu der Annahme bestand, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Verarbeitung hat, schließt die DS-GVO eine solche erst bei überwiegenden Interessen der betroffenen Person aus (Schulz in: Gola, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Auflage 2018, Art. 6 Rn. 67).

Die zum BDSG a.F. entwickelten Faktoren der Gewichtung behalten jedoch auch in Ansehung der DS-GVO ihre Gültigkeit, wobei künftig dem Ausfluss europäischer Grundfreiheiten und -rechte, auch der EU-Grundrechtecharta, insbesondere Art. 8 (Schutz personenbezogener Daten), Art. 11 Abs. 1 (Freiheit der Meinungsäußerung), Art. 15 Abs. 1 (Berufsfreiheit) und Art. 16 (Unternehmerische Freiheit) besondere Bedeutung zukommt. Neben der Berücksichtigung aller relevanten Grundrechtsbezüge sowie des allgemeinen Erforderlichkeitsgrundsatzes sind in die Abwägung des Weiteren u.a. die Eingriffsintensität, die Art der verarbeiteten Daten, die Art der betroffenen Person(en), mögliche Aufgaben oder Pflichten, die Zwecke der Datenverarbeitung, Maßnahmen der Datensicherheit usw. einzubeziehen. Dazu gehört auch die sich aus einer Veröffentlichung im Internet für die betroffene Person ergebende besondere Gefährdungslage oder das Ausmaß der "Ausbeutung" des merkantilen Wertes personenbezogener Daten (Schulz in: Gola, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Auflage 2018, Art. 6 Rn. 59, 66 f.).

bb)

Das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 8 Abs. 1 EMRK, 8 Abs. 1 GRCh und 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) und freie Berufsausübung (Art. 15 Abs. 1, 16 GRCh und 12 Abs. 1 GG) überwiegt vorliegend das Recht der Beklagten und der Portalnutzer auf Kommunikationsfreiheit (Art. 10 Abs. 1 EMRK, 11 GRCh und 5 Abs. 1 GG) und das Recht der Beklagten auf freie Berufsausübung (Art. 15 Abs. 1, 16 GRCh und 12 Abs. 1 GG).

(1)

Die Aufnahme der Klägerin in das Bewertungsportal der Beklagten stellt einen Eingriff in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Dieses schützt die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst darüber zu bestimmen, ob, wann und innerhalb welcher Grenzen seine persönlichen Daten in die Öffentlichkeit gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

Daneben ist die Klägerin in ihrem Recht auf freie Berufsausübung betroffen. Der Schutzbereich umfasst jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient, mithin auch die Außendarstellung von selbstständig Berufstätigen, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolgs gerichtet ist. Das Grundrecht schützt zwar nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein können, selbst wenn sich die Inhalte auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig auswirken. Die Aufnahme in das Bewertungsportal der Beklagten geht aber darüber hinaus. Sie zwingt den aufgenommenen Arzt dazu, sich in dem von der Beklagten vorgegebenen (engen) Rahmen einer breiten Öffentlichkeit präsentieren zu lassen sowie sich - unter Einbeziehung von Bewertungen medizinisch unkundiger Laien - einem Vergleich mit anderen im Portal aufgeführten Ärzten zu stellen, und kann erhebliche Auswirkungen auf seine beruflichen Chancen und seine wirtschaftliche Existenz haben (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

(2)

Zu Gunsten der Beklagten ist das ihr auch als juristischer Person des Privatrechts zustehende Recht auf Kommunikationsfreiheit in die Abwägung einzustellen. Die Kommunikationsfreiheit schützt auch den Kommunikationsprozess als solchen. Deshalb kann die Mitteilung einer fremden Meinung oder Tatsachenbehauptung selbst dann in den Schutzbereich des Grundrechts fallen, wenn der Mitteilende sich diese weder zu eigen macht noch sie in eine eigene Stellungnahme einbindet. Ein Bewertungsportal wie es die Beklagte betreibt macht den Austausch über Behandlungserfahrungen bei konkreten Ärzten unter nicht persönlich miteinander bekannten Personen erst möglich. Die Beklagte ist insoweit als Portaltalbetreiberin "unverzichtbare Mittelsperson". Von einer rein technischen Verbreitung unterscheidet sich der Betrieb des Bewertungsportals jedenfalls dadurch, dass das Portal - auch über die Anzeige des Notendurchschnitts - aus Sicht des Nutzers den Anspruch erhebt, ein vollständiges Bild über die abgegebenen und den vorgegebenen Richtlinien entsprechenden Nutzerbewertungen zu zeichnen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

Daneben ist auch die Meinungs- und Informationsfreiheit der Portalnutzer berührt.

Durch eine Pflicht zur Löschung von Einträgen in ihrem Bewertungsportal würde die Beklagte darüber hinaus in der Ausübung ihres Gewerbes beschränkt und damit im Schutzbereich der auch ihr als juristischer Person des Privatrechts zustehenden Berufsausübungsfreiheit betroffen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

(3)

Die Klägerin wird durch ihre Aufnahme in das von der Beklagten betriebene Bewertungsportal nicht nur unerheblich belastet.

Bei der Bewertung von Ärzten und Angehörigen anderer Heilberufe in dem von der Beklagten betriebenen Portal handelt es sich - anders als bei den Bewertungen von Lehrkräften auf dem Schülerportal - nicht nur um "substanzarme", die Klägerin in ihrer Person und in ihrer beruflichen Entwicklung nur mäßig beeinträchtigende Daten. Die Bewertungen können erhebliche Auswirkungen auf den sozialen und beruflichen Geltungsanspruch der Klägerin haben. Sie können die Wahl behandlungsbedürftiger Personen beeinflussen und sich dadurch unmittelbar auf die Chancen im Wettbewerb mit anderen Ärzten oder Heilpraktikern auswirken und damit im Fall von negativen Bewertungen sogar die berufliche Existenz gefährden (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

Die Breitenwirkung des Bewertungsportals der Beklagten ist ganz erheblich. Die Website www.jameda.de ist mit monatlich über 6 Millionen Nutzern das mit Abstand meistgenutzte Arztbewertungsportal in Deutschland (Bl. 189 d.A.). Anders als im Fall des Schülerportals ist die (passive) Nutzungsmöglichkeit nicht auf registrierte Nutzer beschränkt. Jeder Internetnutzer hat die Möglichkeit, die entsprechenden Daten eines im Portal aufgeführten Arztes oder Heilpraktikers abzurufen. Die Profile einschließlich der Bewertungen sind über Suchmaschinen - auch durch Eingabe des Namens eines Arztes oder Heilpraktikers - leicht auffindbar. Die Profile sind so gestaltet, dass sie regelmäßig bei einer Suche nach dem Namen des Betroffenen sehr weit vorne, häufig an erster Stelle in der Suchergebnisliste angezeigt werden. Dadurch wird das Gewicht der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung weiter verstärkt. Insbesondere kann über Suchmaschinen auch derjenige mit im Portal der Beklagten gespeicherten Bewertungen eines bestimmten Arztes oder Heilpraktikers konfrontiert werden, der nach ganz anderen Informationen, etwa nach den Sprechzeiten oder der Adresse eines Arztes oder Heilpraktikers, sucht (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

Auch ist nicht ausgeschlossen, dass Bewerter das Portal missbrauchen. So besteht auf Grund der den Nutzern von der Beklagten eingeräumten Möglichkeit, Bewertungen auch im Freitext zu verfassen, die Gefahr, dass über das Portal unwahre, beleidigende oder sonst unzulässige Aussagen bezüglich eines Heilpraktikers oder Arztes ins Netz gestellt werden. Diese Gefahr wird dadurch noch verstärkt, dass Bewertungen verdeckt abgegeben werden können. Zwar ist Voraussetzung für die Abgabe einer Bewertung die vorherige Registrierung. Die Angabe des Klarnamens ist hierfür aber nicht erforderlich; es genügt vielmehr die Angabe einer E-Mail-Adresse, auf die der Registrierende Zugriff hat. Auch Mehrfachbewertungen durch ein und dieselbe Person und Bewertungen ohne realen Behandlungshintergrund sind denkbar (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

Allerdings berühren die von der Beklagten erhobenen und gespeicherten Informationen die Klägerin nur in ihrer Sozialsphäre. Die Bewertungen betreffen die berufliche Tätigkeit der Klägerin, also einen Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit der Umwelt vollzieht. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt das Recht auf Selbstbestimmung zwar auch im Bereich der Sozialsphäre. Der Schutz ist aber geringer als bei Daten, die etwa der Intim- oder Geheimsphäre zuzuordnen sind. Im Bereich der Sozialsphäre muss sich der Einzelne wegen der Wirkungen, die seine Tätigkeit hier für andere hat, von vornherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breitere Öffentlichkeit und auf Kritik an seinen Leistungen einstellen. Dies gilt insbesondere auch bei freiberuflich tätigen Ärzten oder Heilpraktikern, die ihre Leistungen in Konkurrenz zu anderen Ärzten oder Heilpraktikern anbieten. Äußerungen im Rahmen der Sozialsphäre dürfen nur im Fall schwerwiegender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negativen Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind. Dies steht hier nicht in Rede (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

Im Übrigen ist die Klägerin den oben dargestellten Gefahren des Bewertungsportals nicht schutzlos ausgeliefert. Insbesondere kann sie unwahren Tatsachenbehauptungen und beleidigenden oder sonst unzulässigen Bewertungen dadurch begegnen, dass sie sich unter Bezugnahme auf den jeweiligen Eintrag an die Beklagte wendet und dort die Beseitigung des Eintrags verlangt. Weist die Beklagte die Forderung zurück, kann die Klägerin die Beklagte gerichtlich, gegebenenfalls auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, in Anspruch nehmen. Entsprechendes gilt für etwaige, auch unter Berücksichtigung von § 10 TMG bestehende, Schadensersatzansprüche. Zur Verhinderung von Mehrfachbewertungen und Bewertungen ohne realen Hintergrund setzt die Beklagte im Übrigen - wenn auch keine lückenlosen - Schutzmechanismen ein (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

(4)

Auf Seiten der Beklagten und der Portalnutzer ist zunächst von dem ganz erheblichen Interesse, das die Öffentlichkeit an Informationen über ärztliche und heilberufliche Dienstleistungen hat, auszugehen. Personen, die ärztliche oder heilberufliche Leistungen in Anspruch nehmen wollen, können den Arzt oder Heilpraktiker grundsätzlich frei wählen. Das von der Beklagten betriebene Portal kann dazu beitragen, dem Patienten die aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Dass es unter Umständen auch andere Informationsquellen gibt - etwa persönliche Erfahrungen von Bekannten oder bei Fachärzten die Einschätzung des vom Patienten gegebenenfalls zuvor konsultierten Hausarztes -, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

Der grundsätzlichen Eignung des Portals, zu mehr Leistungstransparenz im Gesundheitswesen beizutragen, steht nicht entgegen, dass die in das Bewertungsportal eingestellten Bewertungen typischerweise nicht von Fachleuten herrühren und subjektiv geprägt sind. Zwar dürften wertende Aussagen zur medizinischen Qualität einer Behandlung fachlichen Maßstäben, die der Laie nicht kennt, häufig nicht entsprechen und im Einzelfall etwa von einem vom behandelnden Arzt oder Heilpraktiker nicht zu vertretenden Ausbleiben des - von ihm auch nicht geschuldeten - Heilungserfolgs geprägt sein. Eine sinnvolle Ergänzung der bisherigen Informationsquellen kann das Angebot der Beklagten aber trotzdem sein. Die subjektive Einschätzung, die in den Bewertungen zum Ausdruck kommt, kann anderen Personen Hilfestellung bei der Entscheidung geben, welcher Arzt - insbesondere bezüglich der äußeren Umstände der Behandlung wie etwa der Praxisorganisation - den Anforderungen für die gewünschte Behandlung und auch den persönlichen Präferenzen am besten entspricht.

Dass Bewertungen im von der Beklagten betriebenen Portal - abgesehen von der Angabe einer E-Mail-Adresse - anonym abgegeben werden können, führt nicht dazu, dass das Interesse der Klägerin an der Löschung der Daten dasjenige der Beklagten an der Speicherung überwöge. Wie oben dargestellt, sind die bewerteten Ärzte/Heilpraktiker und damit auch die Klägerin hierdurch nicht schutzlos gestellt. Die anonyme Nutzung ist dem Internet zudem immanent. Dementsprechende Regelungen zum Schutz der Nutzerdaten gegenüber dem Diensteanbieter finden sich in den §§ 12 ff. TMG. Die Meinungsäußerungsfreiheit ist nicht auf Äußerungen, die einem bestimmten Individuum zugeordnet werden können, beschränkt. Die Möglichkeit, Bewertungen auch anonym abgeben zu können, erlangt im Fall eines Ärztebewertungsportals im Übrigen ganz besonderes Gewicht. Denn häufig wird die Bewertung eines Arztes mit der Mitteilung sensibler Gesundheitsinformationen, etwa über den Grund der Behandlung oder die Art der Therapie, verbunden sein. Wäre die Abgabe einer Bewertung nur unter Offenlegung der Identität möglich, bestünde deshalb hier ganz besonders die Gefahr, dass eigentlich bewertungswillige Patienten im Hinblick darauf von der Abgabe einer Bewertung absehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

Dass die Beklagte den Portalbetrieb im Fall der Löschung des Profils der Klägerin zunächst zwar ohne das Profil der Klägerin, im Übrigen aber unverändert fortführen könnte, führt ebenfalls nicht zu einem Überwiegen der Interessen der Klägerin. Ein Bewertungsportal, das von der Zustimmung der bewerteten Ärzte/Heilpraktiker abhängig wäre, die gegebenenfalls bei Vorliegen einer schwächeren Bewertung zurückgenommen werden könnte, erfüllte den mit ihm verfolgten Zweck allenfalls noch eingeschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., "Ärztebewertungsportal II").

(5)

Zu einem Überwiegen der Interessen der Klägerin führt jedoch, dass die Beklagte durch ihr (derzeitiges) Geschäftsmodell einer teils offenen und teils verdeckten Ungleichbehandlung von zahlenden und nichtzahlenden/nicht registrierten Ärzten/Heilberuflern aktiv in den Wettbewerb zwischen den Ärzten/Heilberuflern eingreift. Eine Zwangsverzeichnung zu Informationszwecken muss die Klägerin nur in einem neutralen, alle Ärzte/Heilberufler gleichbehandelnden Bewertungsportal dulden. Nimmt sich die Beklagte zugunsten ihres Geschäftsmodells in ihrer Rolle als "neutrale" Informationsmittlerin zurück, hat auch ihre auf das Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit gestützte Rechtsposition gegenüber dem Recht der Klägerin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten nur geringeres Gewicht. Jedenfalls in diesem Fall muss die Klägerin ihre Daten nicht als Werbeplattform zur Verfügung stellen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2018, VI ZR 30/17, NJW 2018, 1884 ff., "Ärztebewertungsportal III"; Büscher, Soziale Medien, Bewertungsplattformen & Co, Die lauterkeitsrechtliche Haftung von Internetdienstleistern in: GRUR 2017, 433 ff.).

Die Beklagte beschränkt sich nicht darauf, in Profilen die "Basisdaten" des einzelnen Arztes/Heilberuflers zusammen mit von registrierten Nutzern vergebenen Noten oder verfassten Freitextkommentaren zu veröffentlichen (so der bei der Entscheidung des BGH, Urteil vom 23. September 2014, VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 ff., berücksichtigungsfähige Sachverhalt). Vielmehr verschafft sie einzelnen Ärzten/Heilberuflern über die entgeltlichen Premiumpakete teils offene, teils verdeckte Vorteile, durch die potenzielle Patienten - so die eigene Werbung der Beklagten - stärker zu den Premium-Kunden der Beklagten gelenkt werden:

"Mit Ihrem Gold-Paket lenken Sie die Aufmerksamkeit [der] Patienten auf Ihr jameda-Profil und gewinnen sie so für Ihre Praxis."

"Die Profile der Gold-Kunden werden deutlich häufiger von Patienten aufgerufen als Profile von Nicht-Kunden. Aufgrund des Portraitfotos des Arztes und der Praxisbilder wecken die Gold-Profile auffällig mehr Interesse bei Patienten."

(vgl. Anl. K 31, Bl. 109 ff. d.A.).

Die von der Beklagten beworbenen "Vorteile" ihrer Premiumpakete ergeben sich aus Anlage K 32 (Bl. 114 f. d.A.): Danach ist nur der zahlende Kunde bei Google "besser auffindbar", auf der jameda-Startseite "auffällig dargestellt" und für Fachgebiete oder spezielle Suchbegriffe "auffälliger dargestellt". Nur der zahlende Kunde kann auf seinem jameda-Profil ein Portraitbild, individuelle Inhalte, Bilder oder Videos und die eigene Praxis-Homepage hinterlegen sowie individuelle Bewertungskriterien abfragen. Nur der zahlende Kunde kann Artikel oder ein persönliches Interview im Experten-Ratgeber publizieren. Nur der zahlende Kunde erhält Unterstützung bei der Erstellung und Pflege des Profils, einen persönlichen Ansprechpartner und eine kostenlose Hotline.

Hinzu kommen folgende weitere ("verdeckte") Vorteile der zahlenden Kunden: so werden auf den Profilen der Platin-Kunden keine Artikel von anderen zahlenden Kunden auszugsweise veröffentlicht, auf den Profilen zahlender Kunden wird nicht auf eine Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete verwiesen, in der wiederum Ärzte oder Heilpraktiker gegen Entgelt besonders herausgestellt werden und auf den Profilen zahlender Kunden wird keine Werbung für Drittunternehmen eingeblendet.

Die Premiumpakete haben zwar lt. dem jameda Factsheet (Bl. 108 d.A.) keinen Einfluss auf die Bewertungen oder die Ergebnisliste. Sie gewähren den Premiumkunden gegenüber den nichtzahlenden Ärzten/Heilberuflern jedoch Vorteile, die geeignet sind, die Aufmerksamkeit der "Arztsuchenden" von den Profilen der nichtzahlenden Ärzte/Heilberufler weg und auf die Profile der zahlenden Kunden zu lenken und so die Wahrscheinlichkeit für die Vereinbarung eines Termins in der Praxis eines zahlenden Kunden signifikant zu erhöhen.

So wird sich ein Arztsuchender bei Betrachtung der Suchergebnisliste jedenfalls bei gleicher Bewertung, ggf. sogar bei schlechterer Bewertung, mit großer Wahrscheinlichkeit für das Profil des zahlenden Kunden - mit Portraitbild - und nicht für den grauen Schattenriss des nichtzahlenden Konkurrenten entscheiden. Auch die Anzeige auf der Startseite, die auffälligere Darstellung bei bestimmten Fachgebieten oder Suchbegriffen und die auszugsweise Veröffentlichung eigener Artikel auf den Profilen von Konkurrenten erhöhen die Wahrscheinlichkeit, dass potenzielle Patienten auf die Profile zahlender Kunden aufmerksam werden.

Demgegenüber fördert die Gestaltung der Profile der nichtzahlenden Ärzte/Heilberufler, insbesondere auch im Vergleich zu denjenigen der zahlenden Kunden, dass die Aufmerksamkeit potenzieller Patienten wieder von diesen Profilen weggelenkt wird. So enthalten die Profile der nichtzahlenden Ärzte/Heilberufler für potenzielle Patienten nur wenige Informationen. Durch das Vorhalten weiterer Felder für weitere Informationen jeweils mit dem Hinweis der Beklagten, dass diese weiteren Informationen "noch" fehlen, können potenzielle Patienten den Eindruck gewinnen, dass die nichtzahlenden Ärzte/Heilberufler auch kein gesteigertes Interesse an neuen Patienten haben, da sie die vermeintlich einfache Möglichkeit, sich den Patienten persönlich und mit Bildern vorzustellen, nicht nutzen ("An dieser Stelle können sich Ärzte & Heilberufler persönlich bei jameda-Nutzern vorstellen", "geben Sie so neuen Patienten einen Eindruck von Ihnen und Ihrer Praxis"). Über die auszugsweise veröffentlichten Artikel oder die Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete wird die Aufmerksamkeit ebenfalls von diesen Profilen weggelenkt. Schließlich sind die Profile nichtzahlender Ärzte/Heilberufler auch durch die Einblendung von Werbeanzeigen unattraktiver.

Dabei verliert die Beklagte ihre Stellung als "neutrale" Informationsmittlerin nicht nur durch die Einräumung von "verdeckten" Vorteilen, sondern auch durch die "offene" Ungleichbehandlung der in ihr Verzeichnis aufgenommenen Ärzte/Heilberufler. Die Wirkungen der Ungleichbehandlung durch die Beklagte würden auch durch deutliche Hinweise nicht beseitigt. Ein Arztsuchender würde sich jedenfalls bei gleicher Bewertung, ggf. sogar bei schlechterer Bewertung, mit großer Wahrscheinlichkeit auch dann für das Profil des zahlenden Kunden mit Portraitbild entscheiden, wenn er vorab darüber informiert worden wäre, dass es sich um einen zahlenden Kunden mit "Vorteilen" gegenüber einem nichtzahlenden Arzt/Heilberufler handelt.

Abgesehen davon wird der Nutzer der Website auch nicht hinreichend darüber aufgeklärt, dass es sich um ein Zwangsverzeichnis handelt, bei dem zahlenden Kunden die o.g. Vorteile eingeräumt werden.

Insbesondere die für die Auswahl eines Profils maßgebliche Suchergebnisliste enthält überhaupt keinen Hinweis darauf, dass nur zahlende Kunden ein Portraitbild hinterlegen können.

Der auf den Profilen der zahlenden Kunden eingefügte Hinweis in Form des "Gold"- bzw. "Platin"-Fähnchens mit einem sog. "Mouseover-Effekt" stellt nicht sicher, dass die Nutzer über die Unterschiede zwischen zahlenden Kunden und nichtzahlenden Ärzten/Heilberuflern ausreichend informiert werden. Diese Unterschiede und nicht nur die Information "zahlender Kunde" müsste dem Nutzer vor seiner Entscheidung für ein Profil, d.h. auf der Startseite, spätestens jedoch auf der Suchergebnislistenseite, so eingeblendet werden, dass er davon Kenntnis nehmen muss. Die Information über einen sog. Mouseover-Effekt ist zur hinreichenden Aufklärung von vornherein unzureichend, wenn der Mouseover-Effekt nur erkannt wird, wenn der Nutzer den Cursor der Mouse zufällig über das Fähnchen bewegt. Gibt eine Website keinen konkreten Anlass dazu, mit dem Cursor über bestimmte Begriffe zu fahren, um deren Bedeutung zu erfahren, ist nicht ausreichend sichergestellt, dass der Nutzer den Link überhaupt wahrnimmt, vielmehr ist die Wahrnehmung vom Zufall abhängig (LG München I, Urteil vom 18. März 2015, 37 O, 19570/14 MMR 2016, 257 ff.; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 23. Februar 2011, 6 W 111/10, BeckRS 2011, 6931).

Vorstehendes gilt erst recht für die unspezifischen Hinweise ("Buchen Sie jetzt ein Premium-Paket") in Form von Mouseover-Effekten auf den Profilen nichtzahlender Ärzte/Heilberufler.

Um nicht durch die weniger vorteilhafte Darstellung Wettbewerbsnachteile zu erleiden ("negativer Anker zur Bewerbung der Konkurrenz"), wären die ohne ihren Willen und nur mit ihren Basisdaten aufgenommenen Ärzte/Heilberufler wie die Klägerin anderenfalls faktisch gezwungen, ebenfalls ein Premium-Paket bei der Beklagten zu buchen, unabhängig davon, ob bereits eine (ggf. auch mit monatlichen Kosten verbundene) Praxis-Homepage vorhanden ist, die monatlichen Einkünfte diese nicht unerhebliche weitere monatliche Belastung von bis zu 139,00 EUR zulassen und dies unter unternehmerischen Gesichtspunkten für die jeweilige Tätigkeit eine sinnvolle Investition darstellt.

c)

Ist die Verarbeitung zwar zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, überwiegen jedoch die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person (Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO), kann der Löschungsanspruch aus Art. 17 Abs. 1 lit. d) DS-GVO bereits aus systematischen Gründen nicht gemäß Art. 17 Abs. 3 lit a) DS-GVO ausgeschlossen sein, weil die Verarbeitung zur Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information erforderlich ist.

2.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte analog §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. d), 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO einen Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung eines Profils auf der Website www.jameda.de mit Name und Fachrichtung, Anschrift und Telefonnummer der Praxis sowie der Möglichkeit für Patienten, Bewertungen einzustellen, wenn die Beklagte die zahlenden und die nichtzahlenden bzw. nicht registrierten Ärzte/Heilberufler wie in den in Klageanträgen zu II. 1. bis 4. und 6. bis 21. beschrieben ungleich behandelt (zum vorbeugenden Unterlassungsanspruch bzgl. einer sich anbahnenden rechtswidrigen Datenspeicherung vgl. Nolte/Werkmeister in: Gola, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Auflage 2018, Art. 17 Rn. 73).

Die Unterschiede zwischen zahlenden und nichtzahlenden Ärzten/Heilberuflern im Hinblick auf die Darstellung der angebotenen Leistungen (Klageantrag zu II. 5.) hat die Beklagte während des laufenden Verfahrens beseitigt.

(Veröffentlichungsdatum: 22.08.2019)

Autor(en)


Rechtsanwalt
ETL Rechtsanwälte GmbH, Erlangen

 


Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht, Fachanwältin für Arbeitsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Rostock

 


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