Informationen zum Mindestlohngesetz 2015/2017 (MiLoG) und den damit verbundenen, weiteren Regelungen

Stand: 24. Juli 2017

 

Deutschland kennt seit 1.1.2015 einen gesetzlichen Mindestlohn für Arbeitnehmer. Danach haben grundsätzlich alle Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Entlohnung von wenigstens 8,50 EUR brutto je Zeitstunde (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG), ab 1.1.2017 in Höhe von 8,84 EUR brutto (Mindestlohnverordnung v. 15.11.2016, BGBl. I 2016, 2530).

Der Mindestlohnanspruch tritt eigenständig neben den arbeits- und tarifvertraglichen Entgeltanspruch (BAG, Urt. v. 25.5.2016 - 5 AZR 135/16 m.w.N.).

Hintergrund für den Mindestlohn ist das sog. Mindestlohngesetz, welches wiederum Bestandteil des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie ist (Mindestlohngesetz, abgekürzt MiLoG, vom 11.8.2014, BGBl. I S. 1348).

Trotz Verwendung des nicht mehr zeitgemäßen Begriffs Lohn statt Entgelt (s. u.a. § 1 Abs. 1 und 2 MiLoG), gilt der Mindestlohn nicht nur zugunsten gewerblicher Arbeitnehmer (Arbeiter), sondern zugunsten aller Arbeitnehmer (BAG, Urt. v. 25.5.2016 - 5 AZR 136/15). Gefordert ist eine Entgeltleistung in Form von Geld (BAG, a.a.O.).

Die Regelungen zum Mindestlohn nach dem MiLoG ergänzen die bereits seit längerem bestehenden tariflichen Mindestentgelte nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) bzw. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), siehe dazu auch § 1 Abs. 3 MiLoG.

Unabhängig vom Mindestlohn verbleibt es bei der bisherigen Rechtsprechung zum sittenwidrig geringen Entgelt (§ 138 BGB), d. h. neben dem Mindestentgelt nach § 1 MiLoG bildet die Sittenwidrigkeit eine (weitere) Untergrenze der Vergütung (so auch Däubler, NJW 2014, 1924 (1927) und Franzen im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht (ErfK), 17. Aufl. 2017, MiLoG, § 1, Rn. 1). Zum Verhältnis von Mindestlohn und Sittenwidrigkeit siehe auch BAG, Urt. v 18.11.2015 - 5 AZR 814/14.

Mit dem MiLoG wurde das MiArbG (Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen) aufgehoben.

Der Mindestlohn ist unabdingbar, der Arbeitnehmer kann auf Mindestlohn nicht verzichten (§ 3 MiLoG). Alle Abreden die darauf hinauslaufen, den Mindestlohn freiwillig zu unterschreiten, werden demnach keine Wirksamkeit erlangen können. § 3 MiLoG führt bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindestlohns zu einem Differenzanspruch (BAG, Urt. v. 25.5.2016 - 5 AZR 135/16).

Nachfolgend finden Sie eine Übersicht über die wesentlichen Inhalte des Mindestlohngesetzes sowie die damit zusammenhängenden rechtlichen Regelungen. Selbstverständlich behandeln wir auch die maßgeblichen Verordnungen, so z. B. die Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung (MiLoDokV) vom 29.7.2015, in Kraft seit 1.8.2015. Zu beachten ist zudem die Mindestlohnmeldeverordnung (MiLoMeldV) vom 26.11.2014 (BGBl. I S. 1825), die zuletzt durch Art. 2 der Verordnung vom 31.10.2016 (BGBl. I S. 2494) geändert worden ist.

Der Beitrag beschreibt die rechtlichen Rahmenbedingungen des neuen Gesetzes; die sich aus dem Gesetz für Arbeitgeber abzuleitenden Strategien haben wir in einem eigenen Beitrag (Strategien zum Mindestlohngesetz) zusammengefasst.

ACHTUNG: Die nachfolgend beantworteten Fragen beruhen auf der aktuellen Einschätzung der Rechtslage durch die Autoren. An zahlreichen Stellen gibt es große Unsicherheiten, die erst durch eine höchstrichterliche Entscheidung abschließend geklärt werden können. Unsere Ausführungen erheben nicht den Anspruch, dass sie in allen Punkten zutreffend sind bzw. sich zukünftig als zutreffend herausstellen werden. Das ist aufgrund der unsicheren Rechtslage nicht möglich.

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1. Ab wann gilt das Gesetz? (Letzte Aktualisierung: 28.06.2017)

Das Gesetz ist am 16.08.2014 in Kraft getreten. In der Zeit vom 01.01.2015 bis 31.12.2016 ist ein gesetzlicher Mindestlohn in Höhe von 8,50 EUR brutto je Zeitstunde zu gewähren. Ab 01.01.2017 steigt der Mindestlohn auf 8,84 EUR brutto/Zeitstunde (Mindestlohnanpassungsverordnung v. 15.11.2016, BGBl. I 2016, 2530).

2. Wen betrifft das Gesetz? (Letzte Aktualisierung: 28.06.2017)

Das Gesetz betrifft grundsätzlich alle Arbeitnehmer, nicht nur Arbeiter (BAG, Urt. v. 25.05.2016 - 5 AZR 135/16), das trotz Verwendung des nicht mehr zeitgemäßen Begriffs Lohn; siehe auch § 22 Abs. 1 S. 1 MiLoG. Der Arbeitnehmerbegriff ergibt sich mittelbar aus § 611a BGB.

Allerdings gibt es zahlreiche Sonderfälle, die eine Reihe von derzeit nicht abschließend geklärten Fragen aufwerfen. So erscheint unter anderem die Beschäftigung von Praktikanten ein größeres Thema zu sein. Auch stellt sich die Frage, wie sich die Tätigkeit in einem Ehrenamt definiert (siehe zu diesem Problemkreis ausführlich nachfolgend unter Punkt 3.).

Zum persönlichen Anwendungsbereich siehe auch Lembke, NJW 2016, 3617 (3617 f.) und die Kommentierung ErfK/Franzen, 17. Aufl. 2017, MiLoG, § 22.

3. Gibt es bei bestimmten Beschäftigten Ausnahmen vom Mindestlohn? (Letzte Aktualisierung: 29.06.2017)

Ja, es gibt Ausnahmen vom gesetzlichen Mindestlohn bei bestimmten Beschäftigten bzw. Beschäftigtengruppen. Maßgeblich ist in erster Linie § 22 MiLoG. Die bedeutsamsten Ausnahmen lauten:

  • Kinder und Jugendliche im Sinne des Jugendarbeitsschutzgesetzes ohne Berufsabschluss (= Menschen unter 18 Jahren ohne abgeschlossene Berufsausbildung), siehe auch § 22 Abs. 2 MiLoG
  • Auszubildende (siehe auch § 22 Abs. 3 MiLoG)
  • Ehrenamtlich Tätige (siehe auch § 22 Abs. 3 MiLoG)

ACHTUNG: Die Arbeit für einen gemeinnützigen Träger für sich genügt nicht, um das MiLoG zu vermeiden! Wer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses einer (auch) gemeinnützigen oder sonst für das Gemeinwesen erwünschten Arbeit nachgeht, unterliegt grundsätzlich dem MiLoG.

Wo exakt die Grenze zwischen Ehrenamt und Arbeitsverhältnis verläuft, ist derzeit nicht klar. Dem Gesetzgeber ist es bei der Ausnahmeregelung wohl u. a. um diejenigen Personen gegangen, die einen sog. Freiwilligendienst im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2d EStG leisten (ErfK/Franzen, Komm., 17. Aufl. 2017, MiLoG, § 22, Rn. 4a unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien). Ehrenamtliche Übungsleiter und Mitarbeiter in Sportvereinen, die in aller Regel lediglich eine Aufwandsentschädigung erhalten, sollen ebenfalls nicht dem MiLoG unterfallen (Franzen, a.a.O.).

Für die Abgrenzung zwischen Ehrenamt und Arbeitsverhältnis war bislang maßgeblich, dass die Tätigkeit des ehrenamtlich Tätigen nicht von der Erwartung einer adäquaten finanziellen Gegenleistung, sondern vom Willen geprägt ist, sich für das Gemeinwohl einzusetzen (so Franzen, a.a.O.). Ob dieses Kriterium vor dem Hintergrund von § 3 MiLoG (Unabdingbarkeit des Mindestlohns) uneingeschränkt aufrechterhalten bleiben kann, ist zumindest zweifelhaft.

Siehe auch Greiner, NZA 2015, 285.

  • Praktikanten, die ein verpflichtendes Praktikum im Rahmen von Schule, Ausbildung oder Studium absolvieren oder ein Schnupper- bzw. Orientierungspraktikum für die Wahl einer Ausbildung machen; Gleiches gilt für freiwillige Praktika mit Ausbildungsbezug im Studium oder in der Ausbildung. Berufspraktische Phasen im Rahmen von Maßnahmen der aktiven Arbeitsförderung nach SGB III und im Rahmen von Leistungen zur Eingliederung in Arbeit nach den SGB II fallen wahrscheinlich nicht unter das MiLoG, d. h. hier ist kein Mindestentgelt nach MiLoG zu bezahlen, denn es handelt sich hierbei nicht um Rechtsverhältnisse, die dem Arbeitsrecht im eigentlichen Sinne unterfallen (siehe auch Düwel, DB 2014, 2047, 2049).
    ACHTUNG 1: Einige Praktika unterfallen nur bis max. drei Monate nicht unter das MiLoG, bei anderen ist ggf. auch ein Zeitraum von mehr als drei Monaten vom MiLoG ausgenommen (siehe hierzu im Einzelnen § 22 Abs. 1 Satz 2 MiLoG). Werden bei Orientierungspraktika die drei Monate überschritten, wird wahrscheinlich von Anfang an Mindestlohn geschuldet (ArbG Berlin, Urt. v. 17.06.2016 - 28 Ca 2961/16, a.A. Lembke, NJW 2016, 3617, 3618 m.w.N.). Voraussetzung für ein Praktikum ist in jedem Fall, dass es sich um ein Praktikum im rechtlichen Sinne und nicht um ein verdecktes Arbeitsverhältnis handelt. Ist Letzteres der Fall, ist auch das Mindestentgelt von 8,84 EUR brutto/Stunde zu zahlen (Scheinpraktikum, ArbG München, Urt. v. 11.12.2015 - 36 Ca 4986/15 und Lembke, NJW 2016, 3617, 3618). Im Übrigen kann eine angemessene Vergütung geschuldet sein, siehe hierzu § 17 i.V.m. § 26 BBiG. Das klassische Schülerpraktikum ist wahrscheinlich nicht zu vergüten. Ansonsten gilt: Die Vergütung ist angemessen, wenn für das Praktikum so viel gezahlt wird wie es einer vergleichbaren Ausbildungsvergütung - abzüglich 20% - entspricht. Anlernlinge sind keine Praktikanten; Probearbeit bedeutet ein Arbeitsverhältnis mit entsprechender Vergütungspflicht, das Einfühlungsverhältnis wiederum ist kein Arbeitsverhältnis.
    ACHTUNG 2: Im Zuge des Mindestlohngesetzes hat der Gesetzgeber auch eine Änderung des Nachweisgesetzes veranlasst. Wer einen Praktikanten einstellt, hat unverzüglich nach Abschluss des Praktikumsvertrages, spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Praktikanten auszuhändigen. Diese Regelungen sind bereits seit 16.08.2014 in Kraft (siehe zu den Fragen nach den neuen Regeln für Praktikanten auch den Beitrag von Düwel in DB 2014, S. 2047 ff.).
  • Hospitanten: Wir sind der Auffassung, dass die Überlegungen zu den Praktikanten nicht ohne weiteres auf Hospitanten übertragbar sind. Der Hospitant als bloßer Gast im Betrieb oder Unternehmen hat keinen Anspruch auf Mindestlohn. Geht die Tätigkeit des Hospitanten über das für ein Hospitieren an sich maßgebliche Hineinschnuppern hinaus, wird jedoch der gesetzliche Mindestlohn zu zahlen sein.
  • Langzeitarbeitslose, die in den ersten Arbeitsmarkt integriert werden sollen. Für sie gilt der Anspruch auf den Mindestlohn für die ersten sechs Monate ihrer Beschäftigung nicht.
  • Saisonarbeiter: Für sie gilt das Mindestentgelt von 8,84 EUR brutto zwar ab 01.01.2015, allerdings sind sie für max. 70 Tage von der Sozialversicherungspflicht befreit.
  • Zeitungszusteller: Hier wird das gesetzliche Mindestentgelt schrittweise eingeführt. Uneingeschränkt gilt es erst ab dem Jahr 2018. Verleger dürfen demnach für Mini-Jobber im ersten Jahr 25 Prozent unter 8,50 EUR/Stunde zahlen, im zweiten Jahr werden es noch 15 Prozent weniger sein. Von 2018 an gilt dann auch hier der allgemeine gesetzliche Mindestlohn, dies unter Berücksichtigung einer bis dahin beschlossenen Anhebung des gesetzlichen Mindestlohns (bitte unbedingt LAG Niedersachsen, Urt. v. 27.04.2016 - 13 Sa 848/15 beachten - die Sache war  bei dem BAG unter dem Aktenzeichen 5 AZR 383/16 anhängig, allerdings haben sich die Parteien verglichen).
  • Ausnahmen vom Mindestlohn für Flüchtlinge und Zuwanderer?

Die Vergütung von Flüchtlingen unterhalb des Mindestlohns ist aktuell nicht möglich. Selbst wenn es zu einer solchen Regelung kommen sollte, könnte der Gleichheitssatz des Grundgesetzes (Art. 3 GG) entgegenstehen. Demnach bedarf es für eine unterschiedliche Vergütung einer sachlichen Rechtfertigung, die nicht einfach zu finden sein dürfte.

Allerdings wird nach Presseberichten aus Anfang 2017 in der Bundesregierung darüber diskutiert, eine Ausnahme vom Mindestlohn für solche Flüchtlinge und Zuwanderer zuzulassen, die einer sog. Nachqualifizierung (= Nachqualifizierung für die Anerkennung eines ausländischen Berufsabschlusses in Deutschland) bedürfen; derartige Fälle sollen dem Pflichtpraktikum gleichgestellt werden.

ACHTUNG: Das Mindestentgelt aktuell 8,84 EUR brutto je Zeitstunde gilt nach dem Gesagten im Übrigen grundsätzlich unabhängig von der Qualifikation des Arbeitnehmers. Ein fehlender Berufsabschluss, ungenügende Sprachkenntnisse oder gar die Herkunft des Arbeitnehmers aus einem anderen Land rechtfertigen keine Ausnahme von der Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns. Gleiches gilt für schwerbehinderte Menschen im Sinne des SGB IX; auch Schwerbehinderte haben grundsätzlich Anspruch auf den Mindestlohn (siehe auch nachfolgend Punkt 20 d)). Ob Akkordlohn Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn findet, ist umstritten (grundsätzlich dafür LAG Hamm, Urt. v. 22.04.2016 - 16 Sa 1627/15, Parallelsache 16 Sa 1668/15, veröffentlicht u.a. in DB 2016, 1445).

4. Was bedeutet Arbeitszeit im Sinne des MiLoG? Was gilt für den Bereitschaftsdienst und die sog. Rufbereitschaft? Wie sind Wegezeiten / Reisezeiten zu vergüten? Welche Besonderheiten gelten für den Bereich der Pflege? (Letzte Aktualisierung: 30.01.2016)

Das MiLoG sieht vor, das der Arbeitnehmer aktuell 8,84 EUR brutto je Stunde geleisteter Arbeit zu bekommen hat (in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG ist von Zeitstunde die Rede, was in erster Linie meint, dass die Stunde im Sinne des MiLoG mit 60 Minuten anzusetzen ist (ArbG Herford, Urt. v. 11.09.2015 - 1 Ca 551/15).

Was unter den Begriff der Arbeitszeit fällt, ist schon häufiger Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen gewesen. Insoweit muss im Wesentlichen auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung verwiesen werden.

Grundsätzlich fällt unter den Mindestlohn nach MiLoG sog. Vollarbeit, d. h. alle Zeiten, in denen bzw. während derer der Arbeitnehmer tatsächlich Arbeit verrichtet. Pausenzeiten sind grundsätzlich nicht zu vergüten.

ACHTUNG: Sog. Rüstzeiten (z. B. das Hochfahren eines Kassensystems, um das Kassieren mittels einer elektronischen Kasse zu ermöglichen) gehören grundsätzlich zur Arbeitszeit und sind damit auch grundsätzlich mit wenigstens 8,84 EUR brutto / Stunde zu vergüten. Ob das An- bzw. Auskleiden zur Arbeitszeit zählen, ist schon schwieriger zu beantworten und nur einzelfallorientiert zu beurteilen.

a) Bereitschaftsdienst / Rufbereitschaft / Wegezeiten (Reisezeiten)

aa) Bereitschaftsdienst

Zeiten des sog. Bereitschaftsdienstes zählen nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG) zur Arbeitszeit.

Bereitschaftsdienst leistet ein Arbeitnehmer dann, wenn er sich außerhalb seiner regulären Arbeitszeit an einem durch den Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten hat, um auf Anweisung des Arbeitgebers seine Arbeit unverzüglich aufnehmen zu können. Bereitschaftsdienst stellt somit eine Beschränkung des Aufenthalts dar, verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf tätig zu werden.

Solche Zeiten dürfen außerhalb des MiLoG grundsätzlich in einem angemessenen Umfange geringer vergütet werden als dies bei regulärer Arbeit der Fall ist (Einzelfallfrage!). Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.11.2014 macht deutlich, dass Bereitschaftsdienst mit wenigstens dem Mindestentgelt zu vergüten ist (so BAG, Urt. v. 19.11.2014 - 5 AZR 1101/12 betreffend die Vergütung nach der 1. PflegeArbbV, and. wiederum § 2 Abs. 3 2. PflegeArbbV; dem BAG zust. Holm, DB 2015, 441).

Zum MiLoG selbst hat das BAG hat entschieden, dass der gesetzliche Mindestlohn für jede geleistete Arbeitsstunde zu zahlen ist und zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit auch so genannte Bereitschaftszeiten zählen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer während solcher Zeiten nicht ununterbrochen Arbeit leistet, rechtfertigt nach Meinung des BAG keine Vergütung unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns (BAG, Urt. v. 29.6.2016 - 5 AZR 716/15). Allerdings gilt es eine Besonderheit zu beachten: Das BAG verlangt nicht, dass jede einzelne Stunde der Bereitschaftszeiten in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns zu vergüten ist. Es reicht aus, wenn die Gesamtzahl der Stunden eines Monats multipliziert mit aktuell 8,84 EUR zu einer mit dem MiLoG zu vereinbarenden Vergütung führt.

Beispiel: Der Arbeitnehmer leistet im Monat Februar 2017 insgesamt 20 Stunden Bereitschaftszeiten und erhält dafür jeweils 7,50 EUR brutto je Stunde. Weiterhin arbeitet der Arbeitnehmer 150 Stunden "klassische" Vollarbeit und erhält hierfür 10,00 EUR brutto je Zeitstunde. Damit hat der Arbeitnehmer insgesamt 170 Stunden gearbeitet, was zu einer Gesamtvergütung nach dem MiLoG von wenigstens 1.502,80 EUR im Monat Februar führen müsste, damit der gesetzliche Mindestlohn nicht unterschritten wird (170 x 8,84 = 1.502,80). Tatsächlich erhält der Arbeitnehmer in dem beschriebenen Beispiel insgesamt 1.700,00 EUR (20 x 7,5 + 150 x 10), mithin ein Entgelt oberhalb des gesetzlichen Mindestlohns. Der Umstand, dass Bereitschaftszeiten lediglich mit 7,50 EUR brutto je Stunde bezahlt wurden, ändert daran nichts.

ACHTUNG: Bereitschaftsdienstzeiten könnten etwa für die Taxibranche einen Einstieg in eine Vergütung unterhalb von 8,84 EUR brutto bieten. Gleiches mag auf Pizzaboten und vergleichbare Tätigkeiten gelten, bei denen in nennenswertem Umfang Bereitschaftsdienst anfällt. Die erwähnte Entscheidung des BAG lässt da aber keinen großen Spielraum. Anderes gilt nur für die Pflegebranche (dazu mehr unter nachfolgend b)).

bb) Rufbereitschaft

Bereitschaftsdienst darf nicht mit Rufbereitschaft verwechselt werden! Letztere ist keine Arbeitszeit im Sinne des ArbZG. Bei der Rufbereitschaft ist eine Anwesenheit am oder in der Nähe des eigentlichen Arbeitsplatzes nicht gefordert (der Arbeitnehmer kann sich also ggf. auch zu Hause aufhalten); es genügt, dass der Arbeitnehmer erreichbar ist und innerhalb einer bestimmten Zeitspanne die Arbeit aufnehmen kann.

Wir gehen davon aus, dass die Unterschiede zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft beim Verständnis der öffentlich-rechtlich maßgeblichen Arbeitszeit nach dem ArbZG auch Bedeutung für die privatrechtliche Frage nach der ausreichenden Vergütung besitzen werden. Das wiederum hätte zur Folge, dass Rufbereitschaft nicht zwingend mit wenigstens 8,84 EUR brutto/Stunde zu vergüten wäre.

cc) Wegezeiten / Reisezeiten

Die Vergütung von Wegezeiten folgt nach unserer Auffassung grundsätzlich den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln. Das bedeutet u. a., dass für die Fahrt von der Wohnung des Arbeitnehmers zum Arbeitsplatz grundsätzlich kein Arbeitsentgelt und mithin auch kein Mindestlohn nach MiLoG geschuldet werden. Fährt der Arbeitnehmer hingegen von Kunde A zu Kunde B, ist das prinzipiell Arbeitszeit und ist entsprechend mit wenigstens 8,84 EUR brutto/Stunde zu vergüten.

Dienstlich veranlasste Reisen sind differenziert zu betrachten: Erfolgt die Reise auf Anweisung des Arbeitgebers und während der üblichen Arbeitszeit, so wird man von einer vergütungspflichtigen Arbeit ausgehen müssen, die grundsätzlich dem MiLoG unterfällt. Wird die Reise außerhalb der regulären Arbeitszeit durchgeführt, wird die Frage der Vergütungspflicht davon abhängen, ob während der Reise eine Arbeitsleistung erbracht wird (z. B. Vorbereitung von Besprechungsunterlagen während einer Zugfahrt). Ist das der Fall, so ist das zu beachten. Siehe zu diesem Fragenkomplex auch Merkel/Götz, DB 2015, 1407 f. m.w.N., die zugleich darauf aufmerksam machen, dass im Einzelfall zwar keine Vergütungspflicht unter Beachtung des MiLoG bestehen mag, ggf. aber an eine Vergütungserwartung nach § 612 BGB zu denken ist (Merkel/Götz, a.a.O., S. 1408).

ACHTUNG: Etwaig steuerrechtliche Überlegungen spielen in diesem Zusammenhang für das MiLoG keine Rolle. Zwischen Arbeitsrecht und Steuerrecht übereinstimmende Ergebnisse sind eher zufällig, denn durch das MiLoG bewusst herbeigeführt.

Siehe im Übrigen zu den Begriffen Wegezeit und Reisezeit unsere Ausführungen zum Stichwort Wegezeiten.

b) Besonderheiten in der Pflege

Das LAG Baden-Württemberg (Urt. v. 28.11.2012 - 4 Sa 48/12) hat für den Bereich der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche, sog. Pflegearbeitsbedingungen­verordnung (PflegeArbbV), entschieden, dass Bereitschaftsdienst uneingeschränkt mit dem Mindestentgelt, welches für pflegerische Tätigkeiten zu entrichten ist, zu entlohnen ist. Die Regelung über das Mindestentgelt in der Pflegebranche differenziere nicht nach der Art der Tätigkeit. Deshalb seien im Bereitschaftsdienst erbrachte Arbeitsleistungen mit demselben Mindestentgeltsatz zu vergüten wie Arbeitsleistungen während der Vollarbeitszeit. Diese Auffassung bestätigt das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urt. v. 19.11.2014 - 5 AZR 1101/12). Das Mindestentgelt nach § 2 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (PflegeArbbV) vom 15. Juli 2010 ist demnach nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für den Bereitschaftsdienst zu zahlen. Das dürfte dann auch für das MiLoG gelten!

ACHTUNG: Nunmehr, d. h. ab 1.1.2015, gelten für die Pflegebranche aufgrund der Zweiten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen (2. PflegeArbbV) vom 27.11.2014 zahlreiche Besonderheiten. Diese stellen wir nachfolgend kurz dar.

aa) Geltungsbereich der 2. PflegeArbbV

Die Verordnung gilt für Pflegebetriebe. Dies sind Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen, die überwiegend ambulante, teilstationäre oder stationäre Pflegeleistungen oder ambulante Krankenpflegeleistungen für Pflegebedürftige erbringen. Keine Pflegebetriebe im Sinne des vorstehenden Satzes sind Einrichtungen, in denen die Leistungen zur medizinischen Vorsorge, zur medizinischen Rehabilitation, zur Teilhabe am Arbeitsleben oder am Leben in der Gemeinschaft, die schulische Ausbildung oder die Erziehung kranker oder behinderter Menschen im Vordergrund des Zwecks der Einrichtung stehen, sowie Krankenhäuser.

Die Verordnung gilt für alle Arbeitnehmer. Sie gilt nicht für Auszubildende nach dem Berufsbildungsgesetz sowie Pflegeschüler.

Zudem gilt die 2. PflegeArbbV nicht für Arbeitnehmer der Pflegebetriebe in den Bereichen Verwaltung, Haustechnik, Küche, hauswirtschaftliche Versorgung, Gebäudereinigung, Empfangs- und Sicherheitsdienst, Garten- und Geländepflege, Wäscherei sowie Logistik.

Abweichend von vorstehendem Absatz gilt die Verordnung für Arbeitnehmer soweit sie im Rahmen der von ihnen auszuübenden Tätigkeiten in nicht unerheblichem Umfang gemeinsam mit Bewohnern tagesstrukturierend, aktivierend, betreuend oder pflegend tätig werden, insbesondere als Alltagsbegleiterinnen und -begleiter, Betreuungskräfte von Menschen mit dementiellen Erkrankungen oder Assistenzkraft.

Für Betreuungskräfte von Menschen mit erheblichem Bedarf an allgemeiner Beaufsichtigung und Betreuung (§ 87b SGB XI) und für Arbeitnehmer nach vorstehendem Absatz ist die Verordnung ab dem 1. Oktober 2015 anzuwenden.

Die Verordnung findet für eine berufliche Orientierungsphase, die als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist, für die Dauer von bis zu sechs Wochen keine Anwendung.

bb) Mindestvergütung in der Pflege

Das Mindestentgelt beträgt im Gebiet der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein

- ab dem 1. Januar 2016: 9,75 Euro je Stunde,

- ab dem 1. Januar 2017: 10,20 Euro je Stunde.

Das Mindestentgelt beträgt im Gebiet der Länder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen

- ab dem 1. Januar 2016: 9,00 Euro je Stunde,

- ab dem 1. Januar 2017: 9,50 Euro je Stunde.

cc) Wegezeiten in der Pflege

Die 2. PflegeArbbV sieht vor, dass das maßgebliche Mindestentgelt auch für Wegezeiten zwischen mehreren aufzusuchenden Patienten sowie gegebenenfalls zwischen diesen und den Geschäftsräumen des Pflegebetriebs zu zahlen ist.

dd) Bereitschaftsdienstzeiten in der Pflege

Bereitschaftsdienste im Sinne der 2. PflegeArbbV leisten Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent beträgt. Sie sind im Dienstplan zu hinterlegen. Zum Zwecke der Entgeltberechnung kann die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer schriftlichen einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 Prozent als Arbeitszeit bewertet werden. Leistet der Arbeitnehmer in einem Kalendermonat mehr als acht Bereitschaftsdienste, so ist die Zeit eines jeden über acht Bereitschaftsdienste hinausgehenden Bereitschaftsdienstes zusätzlich mit mindestens 15 Prozent als Arbeitszeit zu bewerten. Umfasst die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 Prozent, ist die darüber hinausgehende Arbeitsleistung zusätzlich mit dem Mindestentgelt zu vergüten.

ee) Rufbereitschaft in der Pflege

Von der 2. PflegeArbbV werden Zeiten der Rufbereitschaft nicht erfasst.

Rufbereitschaft im Sinne der Verordnung leisten Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen.

Das Vorliegen von Rufbereitschaft in diesem Sinne ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber mit einem Mobiltelefon oder einem vergleichbaren technischen Hilfsmittel ausgestattet ist.

Im Falle einer Arbeitsaufnahme ist die geleistete Arbeitszeit mindestens in Höhe des für reguläre Arbeit maßgeblichen Mindestentgelts zu vergüten.

ff) Fälligkeit der Vergütung in der Pflege / Arbeitszeitkonto

Auch mit Blick auf die Fälligkeit der Vergütung gibt es in der 2. PflegeArbbV besondere Regelungen. Demnach wird das Mindestentgelt für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zum 15. des Monats fällig, der auf den Monat folgt, für den das Mindestentgelt zu zahlen ist.

Über die vertraglich vereinbarte Stundenzahl hinausgehende Arbeitsstunden können auf der Grundlage schriftlicher einzelvertraglicher oder kollektivrechtlicher Vereinbarungen bis zu einer Gesamthöhe von 225 Arbeitsstunden in ein Arbeitszeitkonto eingestellt werden. Im Falle einer Überschreitung der genannten Stundenobergrenze gilt für die Fälligkeit des Anspruchs auf Vergütung dieser Arbeitsstunden der 15. des Folgemonats als maßgebliches Datum. Der Ausgleich solcher Stunden kann durch Auszahlung des auf die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden Arbeitsstunden entfallenden Entgelts oder durch bezahlte Freizeit erfolgen. Die Obergrenze von 225 Arbeitsstunden gilt nicht, wenn der Ausgleich der über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden Arbeitsstunden zum Ende eines Ausgleichszeitraums mit einer Länge von höchstens 16 Monaten in der Arbeitszeitkontenvereinbarung vereinbart ist. Der Anspruch auf Vergütung von Arbeitsstunden, die in ein Arbeitszeitkonto eingestellt wurden und nicht innerhalb des vorgesehenen Ausgleichszeitraums ausgeglichen wurden, wird mit Ablauf des für diese Arbeitsstunden geltenden Ausgleichszeitraums fällig. Die Obergrenze von 225 Stunden gilt auch nicht für Wertguthaben auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes, der §§ 7b und 7e SGB IV oder einer im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vergleichbaren ausländischen Regelung.

Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen.

gg) Ausschlussfrist nach der 2. PflegeArbbV

Die Ansprüche auf das Mindestentgelt nach der 2. PflegeArbbV verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

5. Wie steht es um die Vergütung von Ehegatten und sonstigen Familienangehörigen? (Letzte Aktualisierung: 03.07.2017)

Wenn Eheleute miteinander einen Arbeitsvertrag vereinbart haben, so unterfällt dieser Vertrag den Regeln über den gesetzlichen Mindestlohn. Eine Besonderheit gilt nur dort, wo ein Ehepartner zugunsten des anderen (unentgeltlich oder für ein sog. Taschengeld) Arbeiten verrichtet, zu denen er - der tätige Ehepartner - unterhaltsrechtlich verpflichtet ist. Dann liegt schon kein Arbeitsverhältnis vor und folglich wird auch kein Mindestentgelt geschuldet. Nichts anderes gilt für sonstige Familienangehörige. Auch hier ist maßgeblich, ob es eine Unterhaltspflicht gibt und ob in deren Rahmen die Arbeit geleistet wird. Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, unterliegt dieses den Regeln über den gesetzlichen Mindestlohn.

ACHTUNG: Nach § 1 Abs. 1, 2 und 3 der Verordnung zu den Dokumentationspflichten nach den §§ 16, 17 MiLoG und §§ 18, 19 AEntG (Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung vom 29.07.2015, in Kraft seit 01.08.2015) gilt Folgendes:

§ 1

(1) Die Pflicht zur Abgabe einer schriftlichen Anmeldung nach § 16 Absatz 1 oder 3 des Mindestlohngesetzes, die Pflicht zur Abgabe einer Versicherung nach § 16 Absatz 2 oder 4 des Mindestlohngesetzes sowie die Pflicht zum Erstellen und Bereithalten von Dokumenten nach § 17 Absatz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes werden vorbehaltlich des Absatzes 3 dahingehend eingeschränkt, dass sie nicht gelten für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2.958 Euro überschreitet. Für die Ermittlung des verstetigten Monatsentgelts sind ungeachtet ihrer Anrechenbarkeit auf den gesetzlichen Mindestlohnanspruch nach den §§ 1 und 20 des Mindestlohngesetzes sämtliche verstetigte monatliche Zahlungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen, die regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt sind. Satz 1 und Satz 2 gelten entsprechend für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2.000 Euro überschreitet, wenn der Arbeitgeber dieses Monatsentgelt für die letzten vollen zwölf Monate nachweislich gezahlt hat; Zeiten ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt bleiben bei der Berechnung des Zeitraums von zwölf Monaten unberücksichtigt.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten nach § 16 Absatz 1 bis 4 und § 17 Absatz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes sowie die entsprechenden Pflichten nach § 18 Absatz 1 bis 4 und nach § 19 Absatz 1 und 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes werden vorbehaltlich des Absatzes 3 dahingehend eingeschränkt, dass sie nichtgelten für im Betrieb des Arbeitgebers arbeitende Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Kinder und Eltern des Arbeitgebers oder, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft ist, des vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person oder eines Mitglieds eines solchen Organs oder eines vertretungsberechtigten Gesellschafters der rechtsfähigen Personengesellschaft.

(3) In Bezug auf die in Absatz 1 oder 2 genannten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen hat deren Arbeitgeber diejenigen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache bereit zu halten, aus denen sich die Erfüllung der in Absatz 1 oder 2 genannten Voraussetzungen ergibt.

ACHTUNG: Der Personenkreis in Abs. 2 ist begrenzt! Enkelkinder, Großeltern und andere nicht genannte Verwandte bzw. Familienangehörige unterfallen der Regelung nicht!

6. Was ist mit Tarifentgelten? (Letzte Aktualisierung: 30.11.2016)

Rechtsgrundlage für die Unterschreitung des Mindestlohns aufgrund Tarifvertrages ist § 24 MiLoG. Die Bestimmung lautet:

(1) Bis zum 31. Dezember 2017 gehen abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind; ab dem 1. Januar 2017 müssen abweichende Regelungen in diesem Sinne mindestens ein Entgelt von brutto 8,50 Euro je Zeitstunde vorsehen. Satz 1 gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sowie § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassen worden sind.

(2) Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller haben ab dem 1. Januar 2015 einen Anspruch auf 75 Prozent und ab dem 1. Januar 2016 auf 85 Prozent des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 Satz 1. Vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017 beträgt der Mindestlohn für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller im Sinne der Sätze 1 und 2 sind Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zustellen; dies umfasst auch Zustellerinnen und Zusteller von Anzeigenblättern mit redaktionellem Inhalt.

7. Was ist mit Minijobbern (Aushilfen) und Rentnern? / Aufzeichnungspflichten nach § 17 MiLoG

a) Minijobber und Rentner

Auch Minijobber haben unter Beachtung der bereits erwähnten Ausnahmen einen Anspruch auf Mindestlohn. Dabei wird wahrscheinlich allein auf den konkreten (Netto-)Entgeltbetrag abgestellt werden müssen; eine Hochrechnung auf ein fiktives Bruttoentgelt wird von der derzeit maßgeblichen, herrschenden Meinung abgelehnt.

Das bedeutet: Für Minijobber ist grundsätzlich das ausbezahlte Entgelt (bis zu 450 EUR/Monat) durch die Zahl gearbeiteten Stunden zu teilen. Dabei muss sich ein Mindestentgelt von 8,50 EUR ergeben.

Beispiel: Bei einer Arbeitszeit von 60 Stunden monatlich und einer Vergütung von 450,00 EUR ergibt sich ein Stundenentgelt von 7,50 EUR; hier wird der Mindestlohn um einen EUR/Stunde unterschritten!

ACHTUNG: Minijobber sind grundsätzlich rentenversicherungspflichtig, wenn nicht der Minijobber dies ausdrücklich abwählt. Ohne Abwahl wird natürlich eine geringere Vergütung als 450,00 EUR an den Minijobber ausgezahlt werden, mithin ist dann die Formel 450,00 brutto = 450,00 EUR netto zu korrigieren.

Für Rentner gilt das Gesetz ebenso wie für alle anderen Arbeitnehmer. Allein das Erreichen oder Überschreiten einer bestimmten Lebensaltersgrenze rechtfertigt nicht die Unterschreitung des Mindestentgelts von 8,50 EUR brutto je Arbeitsstunde.

b) Aufzeichnungspflichten nach § 17 MiLoG

Für Minijobber bzw. geringfügig Beschäftigte ist zudem § 17 MiLoG (Aufzeichnungspflichten) zu beachten. Dort heißt es in den Absätzen 1 und 2 ausschnittsweise:

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (...) beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. (...). Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

Zu den Aufzeichnungspflichten im Übrigen siehe nachfolgend Ziffer 14 g).

8. Und was ist mit freien Mitarbeitern?

Freie Mitarbeiter unterfallen nicht dem gesetzlichen Mindestlohn. Es muss aber immer gesichert sein, dass es sich wirklich um einen selbständig Beschäftigten und nicht um einen Arbeitnehmer handelt. Maßgeblich wird wahrscheinlich der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff und nicht der im Sozialrecht bedeutsame Begriff des abhängig Beschäftigten sein. Im Zweifelsfall empfehlen wir die Einschaltung unserer Statusprüfstelle.

Auf gar keinen Fall sollte vorschnell aus einem Arbeitnehmer ein freier Mitarbeiter gemacht werden. Hier drohen betroffenen Arbeitgebern unter Umständen erhebliche finanzielle Schäden!

9. Gibt es auch einen Mindestlohn oberhalb der 8,50 EUR?

Ja, es gibt in vielen Fällen einen Anspruch auf einen Mindestlohn, der mehr als 8,50 EUR beträgt! Ein branchenweiter und von der Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft unabhängiger Anspruch auf einen Mindestlohn von mehr als 8,50 EUR kann sich durch einen nach § 5 Tarifvertragsgesetz (TVG) allgemeinverbindlichen oder durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales aufgrund des Arbeitnehmerentsendegesetzes für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag ergeben.

Neben den genannten Möglichkeiten eines Anspruchs auf Mindestlohn gibt es indirekt einen Anspruch auf eine Art gesetzlichen Mindestlohn, ggf. auch oberhalb von 8,50 EUR. Grundlage ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu § 138 BGB (Sittenwidrigkeit). So hat das BAG etwa am 18.04.2012 - 5 AZR 630/10 - wie folgt entschieden:

Der objektive Tatbestand sowohl des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Dies ist der Fall, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines im betreffenden Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht.

10. Was ist mit Arbeit an Sonntagen und Feiertagen? Was gilt für Nachtarbeit? (Letzte Aktualisierung: 28.06.2016)

a) Mindestlohn und Arbeit an Sonntagen und Feiertagen

Nach dem Gesetz ist Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht mit einem Zuschlag zu vergüten (anders aber die Nachtarbeit - weiter dazu siehe unten b)). Das hat zur Folge, dass für Arbeiten an diesen Tagen das übliche Entgelt, also aktuell regelmäßig wenigstens 8,50 EUR brutto je Stunde, gezahlt werden muss.

Sieht etwa ein Arbeitsvertrag oder ein Tarifvertrag einen Zuschlag für Arbeiten an Sonn- und Feiertagen vor, so wird seitens des Arbeitgebers natürlich auch der Zuschlag geschuldet. Das gilt zudem in allen Fällen, in denen aufgrund bislang üblicher Praxis eine sog. betriebliche Übung zugunsten des Arbeitnehmers entstanden ist. Dann sind solche Zuschläge solange auch zukünftig zu gewähren, bis es zu einer hiervon ggf. abweichenden Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gekommen ist.

Derartige Zuschläge für Sonn- und/oder Feiertagsarbeit dürften grundsätzlich keine Anrechnung auf den Mindestlohn finden, denn es handelt sich bei diesen Zuschlägen um einen besonderen Ausgleich für die Arbeit zu einer Zeit, zu der Arbeitnehmer grundsätzlich Freizeit genießen. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn man die erwähnten Zuschläge als Teil der regulären Vergütung des Arbeitnehmers für die durch ihn geleistete Arbeit ansieht; das halten wir für unrichtig. Unserer Auffassung nach spricht auch die Entscheidung des BAG vom 25.05.2016 (BAG, Urt. v. 25.05.2016 - 5 AZR 135/16) dafür, dass Zuschläge für Arbeit an Sonn- und Feiertagen zum gesetzlichen Mindestlohn hinzukommen, weil nämlich dort in Bezug auf Nachtarbeit (dazu nachfolgend) der sog. Nachtzuschlag als nicht anrechnungsfähig betrachtet wird.

b) Mindestlohn und Nachtarbeit (Letzte Aktualisierung: 21.02.2016)

Für Nachtarbeit gilt Besonderes. Hier sieht das Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich einen zusätzlichen, angemessenen Ausgleich in bezahlter Freizeit oder Geld vor.

Nachtarbeit im Sinne des maßgeblichen Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) ist die Zeit von 23 bis 6 Uhr, in Bäckereien und Konditoreien die Zeit von 22 bis 5 Uhr (§ 2 Abs. 3 ArbZG).

Für Nachtarbeit gilt § 6 Abs. 5 ArbZG:

Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.

Vorstehend zitierte Regelung bedeutet in der Praxis für Fälle, in denen ein finanzieller Zuschlag gewährt wird, in der Regel einen Aufschlag von 25% auf das übliche Entgelt (die Höhe des Zuschlags ist eine Frage des Einzelfalls - siehe weiter dazu unten). Für das gesetzliche Mindestentgelt in Höhe von 8,50 ER heißt das eine Mindestvergütung von 8,50 EUR zzgl. (gerundet) 2,13 EUR = 10,63 EUR insgesamt.

Siehe auch ArbG Bautzen, Urt. v. 25.06.2015 - 1 Ca 104/15:

Ein nach Tarifvertrag zusätzlich gezahltes Urlaubsgeld findet auf den Mindestlohn keine Anrechnung. Der nach dem ArbZG vorgesehene Ausgleich für Nachtarbeit hat auf der Grundlage von 8,50 EUR zu erfolgen.

In diesem Sinne auch BAG, Urt. v. 25.05.2016 - 5 AZR 135/16 und LAG Niedersachsen, Urt. v. 27.04.2016 – 13 Sa 848/15 (Leitsatz zu 3.)!

ACHTUNG 1: Nach § 2 Abs. 4 ArbZG umfasst Nachtarbeit nur eine solche Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit umfasst (Beispiel: Arbeit der Arbeitnehmer nur bis 01:00 Uhr, wird kein Zuschlag geschuldet, sofern es sich um eine Konditorei oder auch um eine Bäckerei handelt - dazu s.o.).

ACHTUNG 2: Nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 5 ArbZG (Arbeitszeitgesetz) sind Nachtarbeitnehmer nur die Arbeitnehmer, die entweder

  • auf Grund ihrer Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben oder
  • Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr leisten.

Nach dem Willen des Gesetzgebers ist kein Nachtarbeitnehmer, der zwar regelmäßig wiederkehrend, aber dennoch nur ausnahmsweise in Wechselschicht Nachtarbeit zu leisten hat (vgl. BT-Drs. 12/6990 v. 08.03.1994, S. 43). Der Gesetzgeber hat auf eine exakte zahlenmäßige Festlegung der in Wechselschicht zu erbringenden Nachtarbeit verzichtet, lässt es jedoch genügen, wenn der Arbeitnehmer etwa in ein Drei-Schichten-System eingebunden ist. Nach der zweiten Alternative ist Nachtarbeitnehmer, der im Kalenderjahr tatsächlich an 48 Tagen (besser: Nächten) Nachtarbeit leistet. Auch wenn die Nachtarbeitszeit auf zwei Kalendertage fällt, da sie um 23.00 Uhr beginnt und um 06:00 Uhr endet, wird die Nachtarbeit nur an einem und nicht an zwei Tagen geleistet. Von diesen Regelungen kann vertraglich, wohl auch mittels betrieblicher Übung zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

ACHTUNG 3: Die 25% sind eine Art Faustformel. Im Einzelfall kann es zu anderen Ergebnissen kommen. Selbstverständlich können beispielweise Tarifverträge auch höhere Zuschläge vorsehen.

Siehe auch BAG, Urt. v. 09.12.2015 - 10 AZR 423/14:

Bestehen keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen, haben Nachtarbeitnehmer nach § 6 Abs. 5 ArbZG einen gesetzlichen Anspruch auf einen angemessenen Nachtarbeitszuschlag oder auf eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage. Regelmäßig ist dabei ein Zuschlag i.H.v. 25% auf den Bruttostundenlohn bzw. die entsprechende Anzahl freier Tage für die zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr geleisteten Nachtarbeitsstunden angemessen. Bei Dauernachtarbeit erhöht sich dieser Anspruch regelmäßig auf 30%.

ACHTUNG 4: Des Weiteren darf das Arbeitsrecht nicht mit dem Steuerrecht verwechselt werden. Für Letzteres ist v. a. § 3b EStG (Einkommensteuergesetz) maßgeblich. § 3b EStG lautet:

(1) Steuerfrei sind Zuschläge, die für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden, soweit sie 1. für Nachtarbeit 25 Prozent,

2. vorbehaltlich der Nummern 3 und 4 für Sonntagsarbeit 50 Prozent,

3. vorbehaltlich der Nummer 4 für Arbeit am 31. Dezember ab 14 Uhr und an den gesetzlichen Feiertagen 125 Prozent,

4. für Arbeit am 24. Dezember ab 14 Uhr, am 25. und 26. Dezember sowie am 1. Mai 150 Prozent

des Grundlohns nicht übersteigen.

(2) Grundlohn ist der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht; er ist in einen Stundenlohn umzurechnen und mit höchstens 50 Euro anzusetzen. 2Nachtarbeit ist die Arbeit in der Zeit von 20 Uhr bis 6 Uhr. 3Sonntagsarbeit und Feiertagsarbeit ist die Arbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 24 Uhr des jeweiligen Tages. 4Die gesetzlichen Feiertage werden durch die am Ort der Arbeitsstätte geltenden Vorschriften bestimmt.

(3) Wenn die Nachtarbeit vor 0 Uhr aufgenommen wird, gilt abweichend von den Absätzen 1 und 2 Folgendes:

1. Für Nachtarbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 4 Uhr erhöht sich der Zuschlagssatz auf 40 Prozent,

2. als Sonntagsarbeit und Feiertagsarbeit gilt auch die Arbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 4 Uhr des auf den Sonntag oder Feiertag folgenden Tages.

c) Zulagen für Früh- und Spätschichten

Soweit es sich nicht um Nachtarbeit handelt (dazu siehe oben b)), gibt es keine gesetzliche Regelung, wonach Arbeit zu bestimmten Zeiten zuschlagspflichtig ist. Das gilt auch für Arbeit in einer sogenannten Frühschicht oder einer Spätschicht. Daraus könnte man ableiten, dass etwaig für solche Arbeit gezahlte Zuschläge durchaus Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn finden können. Rechtlich eindeutig geklärt ist das allerdings aktuell nicht.

11. Was heißt das jetzt konkret? (Letzte Aktualisierung: 15.12.2016)

a) Grundsätzliches zur Berechnung des Mindestlohns

Ab dem 1.1.2015 steht grundsätzlich allen abhängig Beschäftigten ein Anspruch auf eine Vergütung von wenigstens 8,50 EUR brutto je gearbeitete Stunde zu (ab 1.1.2017: 8,84 EUR brutto/Stunde).

Die Berechnung des Mindestlohns im Falle eines Monatsbruttogehalts berechnet sich grundsätzlich nach folgender Formel:

Monatsbruttovergütung : geleistete Stunden im jeweiligen Monat = Bruttostundensatz, der wenigstens 8,50 EUR betragen muss

Das wiederum führt bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich zu einem monatlichen und durchschnittlichen Mindestentgeltanspruch in Höhe von 1.473,33 EUR brutto (8,50 EUR x 173,33 Stunden/Monat), ab 1.1.2017 1.532,27 EUR brutto.

ACHTUNG: In starken Monaten kann es natürlich ohne weiteres zu einer weit höheren Mindestvergütung als die genannten 1.473,33 bzw. 1.532,27 EUR brutto kommen! So beträgt das Mindestentgelt bei 23 Arbeitstagen in Vollzeit schon 1.564,00 EUR (23 Arbeitstage x 8 Stunden x 8,50 EUR) bzw. 1.626,56 EUR brutto (23 x 8 x 8,84). Eine Verrechnung mit schwachen Monaten mit z. B. nur 20 Arbeitstagen ist fraglich. Die strikte Festlegung des Gesetzgebers auf einen Mindeststundenlohn und die Fälligkeitsregelung in § 2 MiLoG sprechen eher gegen eine Möglichkeit der Verrechnung. Andererseits hat der Betriebsprüfdienst der DRV (= Deutsche Rentenversicherung Bund) mitgeteilt, dass er eine verstetigte Bruttoentgeltzahlung akzeptieren wird, wenn denn nach der Formel

wöchentliche Arbeitszeit x 13 : 3

der Mindestlohn gezahlt werde. Ob das auch für eine Prüfung durch den Zoll gilt, ist derzeit nicht abschließend geklärt. Die DRV spricht in diesem Zusammenhang übrigens von einem fiktiven Arbeitszeitkonto(!).

Ggf. kann es sich empfehlen, dass reguläre Arbeitszeitkonten geführt werden. Siehe auch nachfolgend 14. e).

ACHTUNG: Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung nicht den gesetzlichen Mindestlohn, besteht ein gesetzlich begründeter Anspruch auf Differenzvergütung, wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsperiode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG vorgesehenen Mindestlohn erhält (BAG, Urt. v. 25.5.2016 - 5 AZR 135/16 m.w.N.). Dabei scheiden längere Zeiträume als ein Kalendermonat für die Frage, ob ein Anspruch auf Differenzvergütung entstanden ist, aus (BAG, a.a.O.). Zahlt der Arbeitgeber den Mindestlohn verspätet, so besitzt die Zahlung gleichwohl erfüllende Wirkung, § 362 BGB (BAG, a.a.O.). Allerdings kann der Arbeitnehmer Verzugszinsen sowie den Ersatz eines etwaig eingetretenen Verzugsschadens geltend machen, §§ 288, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BAG, a.a.O.).

b) Sind Sonderzahlungen bzw. Zuschläge beim Mindestlohn zu berücksichtigen?

aa) Allgemeines zum Thema Mindestlohnrelevanz von Sonderzahlungen

Häufig erhält der Arbeitnehmer eine Art Grundlohn, ergänzt durch die eine oder andere Sonderzahlung. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob die jeweilige Sonderzahlung mindestlohnrelevant ist. Dabei handelt es sich um eine ganz zentrale Problematik.

Bislang hat sich kein einheitlicher Standpunkt gebildet, wonach im Einzelfall entschieden werden könnte, ob ein Zuschlag bzw. eine Zulage auf den Mindestlohn angerechnet werden kann oder nicht. Es stehen sich unterschiedliche Ansätze gegenüber.

bb) Das juristische Schrifttum (h. M.)

Im juristischen Schrifttum wird in weiten Teilen darauf abgestellt, ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers Entgeltcharakter besitzt. Ist das der Fall, wird die betreffende Leistung als mindestlohnrelevant eingestuft. Begründet wird dieser Standpunkt im Kern damit, dass das Mindestlohngesetz die Aufgabe habe, die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers zu sichern. Dann komme es im Wesentlichen darauf an, ob der Arbeitnehmer wenigstens das Entgelt erhalten hat, welches das Gesetz als Mindestlohn definiert, nämlich aktuell 8,50 EUR brutto/Stunde (siehe auch Sittard/Sassen, NJW 2016, 364 (365 f.) m.w.N.).

cc) Die Einschätzung des Zolls

Da der Zoll die nach § 14 MiLoG zuständige Kontrollbehörde ist, kommt der rechtlichen Einschätzung des Zolls für das vorgenannte Problem in der Praxis besondere Bedeutung zu. Das gilt jedenfalls solange, wie nicht die Rechtsprechung der Einschätzung des Zolls an der einen oder anderen Stelle widerspricht (zu einer Übersicht über die aktuelle Rechtsprechung siehe nachfolgend Punkt 21).

Der Zoll erklärt auf seiner Internetseite (http://www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen/Mindestlohn-Mindestlohngesetz/mindestlohn-mindestlohngesetz_node.html), dass es sich bei dem Mindestlohn um einen Bruttolohn handele, der als Geldleistung zu berechnen und auszuzahlen sei. Die Entlohnung im Wege der Gewährung von Sachbezügen, also Leistungen des Arbeitgebers, die dieser als Gegenleistung für die Arbeitsleistung in anderer Form als Entgelt erbringt, sei nicht zulässig. Vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen oder Zuschläge seien als Bestandteile des Mindestlohns zu berücksichtigen, wenn ihre Zahlung nicht von einer Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abhänge, die von der im Tarifvertrag oder sonst wie geregelten Normalleistung abweiche. Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn die Zulagen oder Zuschläge zusammen mit anderen Leistungen des Arbeitgebers ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten sollen, die mit dem Mindestlohn zu vergüten ist (so genannte funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen). Demnach würden beispielsweise folgende Zulagen und Zuschläge durch den Zoll derzeit nicht berücksichtigt werden:

- Akkordprämien,

- Qualitätsprämien,

- Zuschläge für Überstunden, Sonntagsarbeit, Feiertagsarbeit und Nachtarbeit,

- Schmutzzulagen und

- Gefahrenzulagen.

Zur Frage der Einbeziehung von Sonderzahlungen siehe auch nachfolgend 15., 16., 17. und 20. b), c), e), f) und g).

Siehe auch die zusammenfassende Darstellung bei Sittard/Sassen in NJW 2016, 364 (365 f.).

Das BAG hat klargestellt, dass der Mindestlohn nur durch eine Entgeltleistung in Form von Geld erfüllt werden kann, so dass Sachbezüge (z. B. Dienstwagen. Handy, Kost und Logis) nicht berücksichtigungsfähig sind (BAG, Urt. v. 25.5.2016 - 5 AZR 135/16, zust. Lembke, NJW 2016, 3617, 3621). Zu weiteren Beispielen anrechenbarer und nicht anrechenbarer Leistungen des Arbeitgebers sowie Dritter s. Lembke, a.a.O.

12. Was ist mit erfolgsabhängigen Entgeltbestandteilen und wie verhält es sich mit sog. Stücklohn? Was ist mit Akkordlohn bzw. Akkordzulagen? Wie steht es um eine umsatzabhängige Vergütung? (Letzte Aktualisierung: 26.06.2017)

Die Arbeitsvertragsparteien können kombiniert fixe und variable Vergütungselemente vereinbaren. Das ist den Erläuterungen des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung eindeutig zu entnehmen (Begründung zum Entwurf des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vom 28.05.2014, BT-Drucks. 18/1558, S. 40 zu § 1 Abs. 2 MiLoG). Es gilt die Formel:

Durch normale Arbeit muss der Arbeitnehmer eine Vergütung von durchschnittlich 8,50 EUR bzw. 8,84 EUR je gearbeitete Stunde erlangen.

Vereinfacht gilt die Formel:

Arbeitsstunden im jeweiligen Monat x 8,84 EUR = gesetzlicher Mindestlohn.

Damit scheidet eine Unterschreitung von 8,50 EUR bzw. 8,84 EUR aufgrund leistungsabhängiger Vergütung grundsätzlich aus (siehe dazu auch Schweibert/Leßmann, DB 2014, 1866 (1868)). Wenn der Arbeitnehmer Leistungsschwankungen aufweist, kann der Arbeitgeber nicht mit einer Herabsenkung der Vergütung je Stunde, sondern letztlich nur mit einer Kündigung reagieren (Schweibert/Leßmann, a.a.O.). Ob diese dann wirksam ist, das vor allem mit Blick auf die Anforderungen des etwaig einschlägigen KSchG, ist einzelfallabhängig und sicherlich in zahlreichen Fällen zweifelhaft.

Beim Stücklohn wird der Arbeitnehmer nicht abstrakt für die durch ihn geleisteten Arbeitsstunden vergütet. Er erhält vielmehr ein an den konkreten Ergebnissen seiner Arbeit orientiertes Entgelt (Beispiel: Der Zeitungsausträger bekommt 0,10 EUR je ausgeteiltes Zeitungsexemplar). Hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber durch strenge Anforderungen an den Stücklohn die Entgeltgrenze von 8,50 EUR bzw. 8,84 EUR unterlaufen kann. Wir glauben das nicht! Der Arbeitgeber wird zwar unter Geltung des Mindestlohngesetzes einen Stücklohn zahlen können. Es müssen sich jedoch die Vorgaben an die Vergütung je Stück daran orientieren, dass bei normaler Arbeit durch den Arbeitnehmer wenigstens 8,50 EUR bzw. 8,84 EUR brutto durch diesen verdient werden können.

Zu Akkordzulagen hat das Landesarbeitsgericht Hamm entschieden (LAG Hamm, Urt. v. 22.04.2016 - 16 Sa 1627/15, Parallelsache 16 Sa 1668/15, veröffentlicht u.a. in DB 2016, 1445):

Nach § 1 Abs. 1 MiLoG hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber. Gemäß § 1 Abs. 2 MiLoG beträgt die Höhe des Mindestlohns seit dem 01.01.2015 brutto 8,50 EUR je Zeitstunde. Vorliegend hat die Klägerin nach dem unstreitigen Sachverhalt im streitgegenständlichen Zeitraum durchgängig und ohne Ausnahme einen Lohn von 8,52 Euro brutto je Zeitstunde erhalten, so dass der gesetzliche Mindestlohn nicht unterschritten ist. Dies gilt auch dann, wenn man den von der Beklagten gezahlten Lohn in einen Grundlohn von 6,22 EUR brutto und in eine Leistungs-/ Akkordzulage von 2,30 EUR brutto je Zeitstunde aufspaltet, da auch letztere Arbeitsentgelt im Sinne von § 1 Abs. 1 MiLoG ist und daher auf den Mindestlohn anzurechnen ist.

Siehe auch LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 31.01.2017 - 5 Sa 28/17:

1. Das Mindestlohngesetz zielt nicht darauf ab, die bisherigen Vergütungsmodelle mit ihren unterschiedlichen Lohnbestandteilen einzuschränken. Die Vereinbarung von Stücklöhnen und Akkordlöhnen ist auch nach der Einführung des Mindestlohns weiterhin zulässig, wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird.

2. Der Arbeitnehmer ist arbeitsvertraglich verpflichtet, seine persönliche Leistungsfähigkeit auszuschöpfen. Ein leistungsabhängiger Lohnbestandteil, der das Ziel hat, dem Arbeitnehmer einen finanziellen Anreiz dafür zu bieten, in quantitativer und qualitativer Hinsicht seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht nachzukommen, ist geeignet, den Mindestlohnanspruch zu erfüllen.

Wird beispielsweise im Friseurgewerbe oder auch in einem Taxiunternehmen eine Umsatzbeteiligung gewährt, so muss auch hier wenigstens der gesetzliche Mindestlohn pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde bezahlt werden (s. dazu auch Lakies, Basiskommentar zum MiLoG, 3. Aufl. 2017, § 1, Rn. 308 m.w.N.).

13. Wie sind Urlaub und Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu bewerten?

Während des Urlaubs und während einer durch Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit gilt das sog. Entgeltausfallprinzip. Das hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer auch während dieser Zeiten einen ungekürzten Anspruch auf das übliche Entgelt besitzt. Das schließt natürlich variable Entgeltbestandteile (siehe oben Punkt 12.) grundsätzlich mit ein; eine Kürzung auf das fixe Entgelt ist mithin grundsätzlich nicht möglich. Für die Vergütung des Arbeitnehmers während urlaubsbedingter Abwesenheit ist vor allem § 11 des Bundesurlaubsgesetzes maßgeblich, für die Fälle einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung ist der Blick in erster Linie auf § 4 Entgeltfortzahlungsgesetz zu richten.

14. Was gilt bei monatlich variablen Arbeitszeiten? / Sind Arbeitszeitkonten eine Lösung? Gibt es Aufzeichnungspflichten auch außerhalb des Minijobs?

a) Monatlich schwankende Arbeitsstunden und MiLoG (Letzte Aktualisierung: 21.06.2017)

Vereinbart ein Arbeitgeber mit seinem Arbeitnehmer eine 40-Stunden-Woche, so handelt es sich dabei nicht um eine variable, sondern um eine fixe wöchentliche Arbeitszeit. Allerdings schwankt in einem solchen Fall die monatliche Arbeitszeit. Das liegt an der unterschiedlich hohen Zahl an Arbeitstagen in den einzelnen Monaten. Im Juli und August werden bis zu 23 Arbeitstage anfallen können, im Februar eines jeden Jahres naturgemäß erheblich weniger. Wie sich das mit dem MiLoG vereinbaren lässt, ist nicht vollständig geklärt. Das gilt vor allem für die Fälle, in denen der Arbeitgeber mehr oder weniger exakt 8,84 EUR/Stunde vergüten und zugleich ein verstetigtes, d. h. gleichmäßig hohes monatliches Bruttoentgelt zahlen möchte.

Beispiel: Im Monat August 2017 fallen 23 Arbeitstage an (Ausnahme: Stadt Augsburg). Das macht bei 8,84 EUR/Stunde und einem 8-Stunden-Arbeitstag 1.626,56 EUR brutto (8,84 x 8 x 23). Würde der Arbeitgeber lediglich ein verstetigtes, d. h. regelmäßiges Entgelt von 1.532,27 brutto bezahlen (173,33 x 8,84, siehe dazu schon oben Ziffer 11), käme es jedenfalls im Monat August 2017 zu einer Unterschreitung des Mindestlohns. Eine Verrechnung mit schwachen Monaten verbietet sich an sich, da das MiLoG eine Fälligkeitsregelung vorsieht (siehe dazu § 2 Abs. 2 MiLoG), die eine monatsgenaue Abrechnung vorzugeben scheint.

Andererseits hat der Betriebsprüfdienst der DRV (= Rentenversicherung Bund) mitgeteilt, dass er eine verstetigte Bruttoentgeltzahlung akzeptieren wird, wenn denn nach der Formel

wöchentliche Arbeitszeit x 13 : 3

der Mindestlohn gezahlt wird.

b) Lösung 1: Stundenlohn statt monatliches Bruttogehalt

Eine mögliche Lösung der angesprochenen Problematik besteht darin, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer je geleistete Arbeitsstunde 8,50 EUR erhält, was dazu führt, dass monatlich die durch den Arbeitnehmer geleisteten Arbeitsstunden erfasst werden und sodann zur Grundlage der Verdienstabrechnung im jeweiligen Monat gemacht werden müssen. Dann erhält der Arbeitnehmer im Februar 2015 eine unterdurchschnittlich hohe und etwa im Juli 2015 eine überdurchschnittlich hohe Vergütung.

ACHTUNG 1: Soweit zwischen den Arbeitsvertragsparteien bislang ein monatliches Bruttogehalt vereinbart war, müssten die Parteien eine Änderungsvereinbarung mit dem Ziel der Umstellung auf Stundenlohn verabreden.

ACHTUNG 2: Es ist in diesem Zusammenhang keine Lösung, wenn im Arbeitsvertrag vollständig offen bleibt, in welchem Umfang der Arbeitnehmer zu arbeiten hat. Grundsätzlich bedarf jeder Arbeitsvertrag, auch der mit einem sog. Minijobber, einer Angabe, in welchem Umfange sich der Arbeitnehmer verpflichtet zu arbeiten. Das Nachweisgesetz (NachwG) ist da ganz eindeutig (siehe auch § 2 NachwG). Eine Ausnahme bildet die so genannte Abrufarbeit nach § 12 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz).

c) Lösung 2: Es wird das Maximum bezahlt

Die für den Arbeitgeber teuerste Lösung besteht darin, dass der Arbeitgeber der monatlichen Abrechnung das Maximum von 23 Arbeitstagen/Monat zugrunde legt. Dann werden bei einem 8-Stunden-Tag regelmäßig 1.564,00 EUR brutto im Monat zu bezahlen sein (8 x 8,50 x 23).

d) Lösung 3: Zuteilung eines festen monatlichen Stundenkontingents

Soweit es das konkrete Arbeitsverhältnis praktisch möglich macht, kann natürlich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch ein fixes Stundenkontingent von etwa 100 Stunden/Monat vereinbart werden. Dann werden in unserem Beispiel grundsätzlich regelmäßig monatlich 850,00 EUR brutto zu vergüten sein.

e) Lösung 4: Ein Arbeitszeitkonto (Letzte Aktualisierung: 04.07.2017)

Große Unsicherheit gibt es im Hinblick auf die mögliche Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos. Hierzu heißt es im Gesetz (§ 2 MiLoG) unter der Überschrift "Fälligkeit des Mindestlohns":

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer den Mindestlohn

1. zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit,

2. spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde,

zu zahlen. Für den Fall, dass keine Vereinbarung über die Fälligkeit getroffen worden ist, bleibt § 614 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unberührt.

(2) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen, soweit der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden nach § 1 Absatz 1 nicht bereits durch Zahlung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen. Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Wertguthabenvereinbarungen im Sinne des Vierten Buches Sozialgesetzbuch. Satz 1 gilt entsprechend für eine im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vergleichbare ausländische Regelung.

Besondere Aufmerksamkeit verdient in dem hier angesprochenen Zusammenhang § 2 Abs. 2 MiLoG. Hiernach scheint es so, dass durch die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung eine regelmäßige Vergütung von beispielsweise 1.532,27 EUR brutto (siehe dazu oben Punkt a)) gezahlt werden kann, ohne das dadurch gegen das MiLoG verstoßen wird. Das ist allerdings nicht so einfach, wie es sich anhört!

Beispiel: Die Parteien vereinbaren eine 40-Stunden-Woche und zugleich ein arbeitgeberseitig zu entrichtendes Monatsentgelt von regelmäßig 1.532,27 EUR brutto.

In unserem Beispiel werden an sich keine über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden Stunden geleistet, auch nicht im Juli oder August, denn der Arbeitnehmer leistet ja seine 40 Stunden je Woche. Zahlt also der Arbeitgeber für den Juli bzw. August bei an sich 23 Arbeitstagen nur 1.532,27 EUR, könnte ein Verstoß gegen das MiLoG vorliegen, denn nach § 2 Abs. 1 MiLoG sind spätestens Ende August bzw. Ende September 1.626,56 EUR fällig (siehe dazu auch unser Beispiel unter oben a)). Daran scheint die gesetzliche Regelung in § 2 Abs. 2 MiLoG nichts zu ändern. Denn dort geht es nach unserm Verständnis lediglich um echte Überstunden, die der Arbeitnehmer bei einer regelmäßigen 40-Stunden-Woche aber grundsätzlich nicht leistet!

ACHTUNG 1: Aus Prüfungen des Zolls im Bundesland Mecklenburg-Vorpommern mit Blick auf Mindestentgelte in der Pflege wissen wir aus der Vergangenheit, dass dort vor allem der Monat Juli in das Visier der Prüfer geraten ist, das vor dem Hintergrund der in diesem Monat überdurchschnittlich hohen Zahl von Arbeitstagen! Wer sagt uns, dass das nach dem MiLoG anders gesehen wird?

ACHTUNG 2: Unabhängig von allen unseren Ausführungen raten wir Arbeitgebern, die Entgelte zahlen, die das Mindestentgelt von 8,84 EUR brutto/Stunde nicht oder nur geringfügig übersteigen, regelmäßig die jeweiligen Stände der Arbeitszeitkonten zu überprüfen!

Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass die Vereinbarung eines Stundenkontos durchaus risikobehaftet ist. Wer dennoch eine solche Abrede sucht, kann ggf. im Arbeitsvertrag bzw. einer Änderungsvereinbarung im Hinblick auf die Arbeitszeit und die Vergütung des Arbeitnehmers bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von monatlich 173,33 Stunden etwa folgende Formulierungen verwenden:

Die regelmäßige monatliche Arbeitszeit beträgt 173,33 Stunden, ausgehend von einer Arbeitszeit von acht Stunden und einer 5-Tage-Woche. Beginn und Ende der Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den Anordnungen des Arbeitgebers. (...)

Nicht zur Arbeitszeit zählt diejenige Zeit, die der Arbeitnehmer zur unmittelbaren Anfahrt vom Wohn- zum Einsatzort benötigt. Entsprechendes gilt für die Heimfahrt vom Einsatz- zum Wohnort. (...)

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Nacht-, Wechselschicht, Feiertags- und Sonntagsarbeit sowie Rufbereitschaft zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich und gesetzlich zulässig ist. (...)

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Mehr- und Überarbeit zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich und gesetzlich zulässig ist. Mehr- und Überarbeitsstunden sind die auf Anordnung oder auf nachträgliche Genehmigung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgehen. (...)

Der Arbeitnehmer ist nach entsprechender Anordnung des Arbeitgebers verpflichtet, die von ihm geleisteten Arbeitsstunden und Pausenzeiten unter Angabe des Arbeitsbeginns und des Arbeitsendes täglich separat aufzulisten und die von ihm einzeln gegengezeichneten Stundenzettel jeweils nach Abschluss einer Arbeitswoche, spätestens am ersten Tag der darauffolgenden Arbeitswoche, dem Arbeitgeber zu übergeben. (...)

Mehr- und Überarbeit werden grundsätzlich nicht vergütet, sondern über ein Arbeitszeitkonto durch Freizeit ausgeglichen. Der Arbeitnehmer ist mit der Einrichtung eines solchen Arbeitszeitkontos einverstanden. Im Arbeitszeitkonto werden Überschreitungen der vereinbarten monatlichen Arbeitszeit als Plus- und Unterschreitungen als Minusstunden erfasst. Weist das Arbeitszeitkonto Minusstunden zu Lasten des Arbeitnehmers aus, stellt das negative Zeitguthaben einen Gehaltsvorschuss des Arbeitgebers dar, welchen der Arbeitnehmer spätestens bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugleichen hat. Dem Arbeitgeber ist es gestattet, bereits während des Arbeitsverhältnisses innerhalb der gesetzlichen Grenzen eine Verrechnung von Minusstunden mit den im Arbeitszeitkonto erfassten Plusstunden vornehmen. Zeitguthaben des Arbeitnehmers sind innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung, spätestens im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vergüten. (...).

Der Arbeitnehmer erhält eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 1.532,27 EUR (...).

f) Lösung 5: Der Arbeitszeitkorridor

Eine weitere Möglichkeit zur Lösung des Problems der Fälligkeit der Mindestlohnzahlung ist unter Umständen die Vereinbarung eines Arbeitszeitkorridors.

Beispiel: Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren eine monatliche Arbeitszeit von 160 bis 180 Stunden.

Der Charme dieser Lösung liegt darin, dass wahrscheinlich zunächst einmal nur maximal 180 Stunden zu wenigstens 8,50 EUR zu vergüten sind. Im Monat Juli käme es also zu einer Deckelung der Vergütung auf 1.530,00 EUR brutto (180 + 8,50). Ein Ausgleich von tatsächlich angefallenen Mehrstunden wäre dann ggf. auf der Grundlage eines Arbeitszeitkontos (siehe dazu Punkt e)) vorzunehmen. Ist das aber wirklich hilfreich?

Jedenfalls wird durch eine solche Lösung nicht verhindert, dass die durch den Arbeitnehmer monatlich geleisteten Überstunden Monat für Monat erfasst werden müssen. Zudem ist ganz ungewiss, ob die Vereinbarung eines Arbeitszeitkorridors rechtlich verhindern kann, dass bei einer regelmäßig gearbeiteten 40-Stunden-Woche eben genau eine solche 40-Stunden-Woche als wirksam vereinbart angesehen werden muss; in der Regel setzt sich nämlich die tatsächliche Handhabung über die schriftliche Vereinbarung im Arbeitvertrag hinweg.

g) MiLoG und Meldepflichten / MiLoG und Aufzeichnungspflichten (Letzte Aktualisierung: 12.02.2016)

aa) Meldepflichten nach § 16 MiLoG

Umfangreiche Meldepflichten von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland beschreibt § 16 MiLoG:

(1) Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen im Anwendungsbereich dieses Gesetzes beschäftigt, ist verpflichtet, vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung nach Absatz 6 vorzulegen, die die für die Prüfung wesentlichen Angaben enthält. Wesentlich sind die Angaben über

1. den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der von ihm im Geltungsbereich dieses Gesetzes beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,

2. den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,

3. den Ort der Beschäftigung,

4. den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,

5. den Familiennamen, den Vornamen, das Geburtsdatum und die Anschrift in Deutschland der oder des verantwortlich Handelnden und

6. den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten, soweit diese oder dieser nicht mit der oder dem in Nummer 5 genannten verantwortlich Handelnden identisch ist.

Änderungen bezüglich dieser Angaben hat der Arbeitgeber im Sinne des Satzes 1 unverzüglich zu melden.

(2) Der Arbeitgeber hat der Anmeldung eine Versicherung beizufügen, dass er die Verpflichtungen nach § 20 einhält.

(3) Überlässt ein Verleiher mit Sitz im Ausland eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einem Entleiher, hat der Entleiher in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung der zuständigen Behörde der Zollverwaltung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache mit folgenden Angaben zuzuleiten:

1. den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der überlassenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,

2. den Beginn und die Dauer der Überlassung,

3. den Ort der Beschäftigung,

4. den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,

5. den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten des Verleihers,

6. den Familiennamen, den Vornamen oder die Firma sowie die Anschrift des Verleihers.

Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Der Entleiher hat der Anmeldung eine Versicherung des Verleihers beizufügen, dass dieser die Verpflichtungen nach § 20 einhält.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen,

1. dass, auf welche Weise und unter welchen technischen und organisatorischen Voraussetzungen eine Anmeldung, eine Änderungsmeldung und die Versicherung abweichend von Absatz 1 Satz 1 und 3, Absatz 2 und 3 Satz 1 und 2 und Absatz 4 elektronisch übermittelt werden kann,

2. unter welchen Voraussetzungen eine Änderungsmeldung ausnahmsweise entfallen kann, und

3. wie das Meldeverfahren vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern die entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen einer regelmäßig wiederkehrenden Werk- oder Dienstleistung eingesetzt werden oder sonstige Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen dies erfordern.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die zuständige Behörde nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 Satz 1 bestimmen.

bb) Aufzeichnungspflichten nach § 17 MiLoG

Im Übrigen treffen den Arbeitgeber nach § 17 MiLoG Aufzeichnungspflichten. Demnach muss der Arbeitgeber

  • Beginn,
  • Ende und
  • Dauer der täglichen Arbeitszeit

für alle Beschäftigten in den in § 2a SchwarzArbG genannten Wirtschaftsbereichen bzw. -zweigen und für alle geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 8 SGB IV (mit Ausnahme der Beschäftigten in Privathaushalten nach § 8a SGB IV) spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzeichnen und die Aufzeichnungen wenigstens zwei Jahre - beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt - aufbewahren.

§ 2a SchwarzArbG betrifft

  • das Baugewerbe,
  • das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe,
  • das Personenbeförderungsgewerbe, das Speditions-, Transport und das damit verbundene
  • Logistikgewerbe,
  • das Schaustellergewerbe,
  • die Gebäudereinigung,
  • die Forstwirtschaft,
  • die Fleischwirtschaft sowie
  • Unternehmen im Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen.

cc) § 4 AEntG

Im Übrigen bestehen schon bislang und unabhängig von den Pflichten zur Aufzeichnung nach MiLoG Aufzeichnungspflichten in den in § 4 AEntG genannten Branchen (zum Teil mit § 2a SchwarzArbG übereinstimmend). Diese Branchen sind

  • das Bauhauptgewerbe und das Baunebengewerbe im Sinne der Baubetriebe-Verordnung vom 28.10.1980 (BGBl. I S. 2033), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 26.04.2006 (BGBl. I S. 1085), in der jeweils geltenden Fassung, einschließlich der Erbringung von Montageleistungen auf Baustellen außerhalb des Betriebssitzes,
  • die Gebäudereinigung,
  • Briefdienstleistungen,
  • Sicherheitsdienstleistungen,
  • Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken,
  • Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft,
  • Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst,
  • Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach SGB II oder SGB III
  • Schlachten und Fleischverarbeitung.

dd) Aufzeichnungspflichten in der Pflege

Im Übrigen ist auch im Bereich der Pflege an Aufzeichnungspflichten zu denken (§§ 13 i.V.m. 19 i.V.m. 7 AEntG). Im Detail ist hier einiges unklar, denn in der Vergangenheit wurde die Regelung über die Aufzeichnungspflichten häufig folgenlos nicht beachtet; zudem hat der Verordnungsgeber zuletzt mit der Mindestlohnmeldeverordnung (dort § 2 Abs. 4) für Unsicherheit bei der Beurteilung der Rechtslage gesorgt.

Siehe im Übrigen auch § 19 AEntG.

ff) Die Aufzeichnungspflicht im Detail

ACHTUNG: Das Gesetz spricht unmissverständlich von

- Beginn,

- Ende und

- Dauer

der Aufzeichnung der täglichen Arbeitszeit.

Zu den Pausen selbst sagt das Gesetz nichts. Jedoch ergibt sich aus der Pflicht zur Aufzeichnung der Dauer der täglichen Arbeitszeit mittelbar ein Hinweis darauf, dass sich die vom Gesetzgeber verlangte Angabe zur Dauer der täglichen Arbeitszeit auf eine Art Nettoarbeitszeit bezieht. Das wiederum bedeutet, dass sich aus den verlangten Angaben zur Arbeitszeit natürlich die Pausen errechnen lassen, andererseits die exakte Lage der Pause(n) nicht aufgezeichnet werden muss.

Beispiel: Werden ein Arbeitsbeginn um 06:00 Uhr und sodann ein Arbeitsende um 14:30 Uhr sowie eine Arbeitsdauer von acht Stunden aufgezeichnet, ergibt sich unschwer (mittelbar), dass eine halbe Stunde Pause gemacht wurde, das bei einem 8-Stunden-Arbeitstag. Unerheblich dabei ist, ob die Pause von 30 Minuten an einem Stück oder in zwei Teilabschnitten zu je 15 Minuten verbracht wurde (siehe hierzu § 4 Satz 2 ArbZG).

Darüber hinaus bedarf es keiner Angaben zur genauen Lage der Pause(n). Der Gesetzeswortlaut ist eindeutig und findet sich auch in anderen Rechtsvorschriften über Aufzeichnungspflichten der Arbeitszeit wieder (so z. B. in § 19 Abs. 1 AEntG).

gg) Ergänzende Verordnungen

(1) Mindestlohnaufzeichnungsverordnung (MiLoAufzV)

ACHTUNG: Nach der Verordnung zur Abwandlung der Pflicht zur Arbeitszeitaufzeichnung nach dem Mindestlohngesetz und dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (Mindestlohnaufzeichnungsverordnung - MiLoAufzV) wird die auf Grund des § 17 Absatz 4 MiLoG und des § 19 Abs. 4 AEntG bestehende Pflicht zur Arbeitszeitaufzeichnung vereinfacht. Danach genügt ein Arbeitgeber,

  1. soweit er Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit ausschließlich mobilen Tätigkeiten beschäftigt,
  2. diese keinen Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit (Beginn und Ende) unterliegen und
  3. sich ihre tägliche Arbeitszeit eigenverantwortlich einteilen,

seiner Aufzeichnungspflicht, wenn für diese Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur die Dauer der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit aufgezeichnet wird.

Bei einer ausschließlich mobilen Tätigkeit handelt es sich um eine Tätigkeit, die nicht an Beschäftigungsorte gebunden ist. Eine ausschließlich mobile Tätigkeit liegt insbesondere bei der Zustellung von Briefen, Paketen und Druckerzeugnissen, der Abfallsammlung, der Straßenreinigung, dem Winterdienst, dem Gütertransport und der Personenbeförderung vor.

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterliegen keinen Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit, wenn die Arbeit lediglich innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens geleistet werden muss, ohne dass die konkrete Lage (Beginn und Ende) der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber festgelegt wird.

Eine eigenverantwortliche Einteilung der Arbeitszeit liegt vor, wenn Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer während ihrer täglichen Arbeitszeit regelmäßig nicht durch ihren Arbeitgeber oder Dritte Arbeitsaufträge entgegennehmen oder für entsprechende Arbeitsaufträge zur Verfügung stehen müssen. Die zeitliche Ausführung des täglichen Arbeitsauftrages muss in der Verantwortung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer liegen.

Die Verordnung ist am 1. Januar 2015 in Kraft getreten. Bis dahin sind bzw. waren auch bei mobilen Tätigkeiten die Aufzeichnungspflichten in vollem Umfang zu berücksichtigen.

Die Verordnung lautet:

§ 1 Vereinfachung und Abwandlung der Pflicht zur Arbeitszeitaufzeichnung

(1) Abweichend von § 17 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes und § 19 Absatz 1 Satz 1 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes genügt ein Arbeitgeber,

1. soweit er Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit ausschließlich mobilen Tätigkeiten beschäftigt,

2. diese keinen Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit (Beginn und Ende) unterliegen und

3. sich ihre tägliche Arbeitszeit eigenverantwortlich einteilen,

seiner Aufzeichnungspflicht, wenn für diese Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur die Dauer der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit aufgezeichnet wird.

(2) Bei einer ausschließlich mobilen Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 handelt es sich um eine Tätigkeit, die nicht an Beschäftigungsorte gebunden ist. Eine ausschließlich mobile Tätigkeit liegt insbesondere bei der Zustellung von Briefen, Paketen und Druckerzeugnissen, der Abfallsammlung, der Straßenreinigung, dem Winterdienst, dem Gütertransport und der Personenbeförderung vor. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterliegen im Sinne des Absatzes 1 keinen Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit, wenn die Arbeit lediglich innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens geleistet werden muss, ohne dass die konkrete Lage (Beginn und Ende) der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber festgelegt wird. Eine eigenverantwortliche Einteilung der Arbeitszeit im Sinne des Absatzes 1 liegt vor, wenn Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer während ihrer täglichen Arbeitszeit regelmäßig nicht durch ihren Arbeitgeber oder Dritte Arbeitsaufträge entgegennehmen oder für entsprechende Arbeitsaufträge zur Verfügung stehen müssen. Die zeitliche Ausführung des täglichen Arbeitsauftrages muss in der Verantwortung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer liegen.

§ 2 Inkrafttreten

Diese Verordnung tritt am 1. Januar 2015 in Kraft.

(2) Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung (MiLoDokV)

ACHTUNG: Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) hat eine am 31.07.2015 in Kraft getretene, neue Verordnung zu den Dokumentationspflichten veröffentlicht. Demnach besteht keine Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeit bei mehr als 2.000,00 EUR Vergütung/Monat. Nach der Verordnung wird ab 01.08.2015 die Pflicht zur Abgabe einer schriftlichen Anmeldung und Versicherung nach § 16 Abs. 2 oder 4 MiLoG, vor allem aber die Pflicht zum Erstellen und Bereithalten von Dokumenten nach § 17 Abs. 1 und 2 MiLoG für Arbeitnehmer aufgehoben, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2.000 EUR überschreitet, wenn der Arbeitgeber dieses Monatsentgelt für die letzten vollen zwölf Monate nachweislich gezahlt hat. Zeiten ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt bleiben bei der Berechnung des Zeitraums von zwölf Monaten unberücksichtigt. Die Aufzeichnungspflichten gelten weiterhin auch nicht für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2.958,00 EUR überschreitet.

Keine Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeiten bestehen zudem für im Betrieb des Arbeitgebers arbeitende Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Kinder und Eltern des Arbeitgebers oder, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft ist, des vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person oder eines Mitglieds eines solchen Organs oder eines vertretungsberechtigten Gesellschafters der rechtsfähigen Personengesellschaft.

Der Arbeitgeber hat für die genannten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen diejenigen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache bereit zu halten, aus denen sich die Erfüllung der beschriebenen Voraussetzungen ergibt.

Mit dieser Verordnung tritt die Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung vom 18. Dezember 2014 (BAnz AT 29.12.2014 V1) außer Kraft.

Die Verordnung lautet:

§ 1

(1) Die Pflicht zur Abgabe einer schriftlichen Anmeldung nach § 16 Absatz 1 oder 3 des Mindestlohngesetzes, die Pflicht zur Abgabe einer Versicherung nach § 16 Absatz 2 oder 4 des Mindestlohngesetzes sowie die Pflicht zum Erstellen und Bereithalten von Dokumenten nach § 17 Absatz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes werden vorbehaltlich des Absatzes 3 dahingehend eingeschränkt, dass sie nicht gelten für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2 958 Euro überschreitet. Für die Ermittlung des verstetigten Monatsentgelts sind ungeachtet ihrer Anrechenbarkeit auf den gesetzlichen Mindestlohnanspruch nach den §§ 1 und 20 des Mindestlohngesetzes sämtliche verstetigte monatliche Zahlungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen, die regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt sind. Satz 1 und Satz 2 gelten entsprechend für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2 000 Euro überschreitet, wenn der Arbeitgeber dieses Monatsentgelt für die letzten vollen zwölf Monate nachweislich gezahlt hat; Zeiten ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt bleiben bei der Berechnung des Zeitraums von zwölf Monaten unberücksichtigt.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten nach § 16 Absatz 1 bis 4 und § 17 Absatz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes sowie die entsprechenden Pflichten nach § 18 Absatz 1 bis 4 und nach § 19 Absatz 1 und 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes werden vorbehaltlich des Absatzes 3 dahingehend eingeschränkt, dass sie nicht gelten für im Betrieb des Arbeitgebers arbeitende Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Kinder und Eltern des Arbeitgebers oder, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft ist, des vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person oder eines Mitglieds eines solchen Organs oder eines vertretungsberechtigten Gesellschafters der rechtsfähigen Personengesellschaft.

(3) In Bezug auf die in Absatz 1 oder 2 genannten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen hat deren Arbeitgeber diejenigen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache bereit zu halten, aus denen sich die Erfüllung der in Absatz 1 oder 2 genannten Voraussetzungen ergibt.

§ 2

Diese Verordnung tritt am 1. August 2015 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung vom 18. Dezember 2014 (BAnz AT 29.12.2014 V1) außer Kraft.

Siehe im Übrigen auch den Aufsatz von Schrader und Novak in NJW 2015, S. 1783 ff.

(3) Mindestlohnmeldeverordnung (MiLoMeldV)

Diese Verordnung lautet:

§ 1 Meldung

Für die Abgabe der Meldung nach § 16 Absatz 1 des Mindestlohngesetzes und § 18 Absatz 1 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sollen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland den von der Zollverwaltung hierfür vorgesehenen Vordruck verwenden. Entsprechendes gilt für Entleiher hinsichtlich der Meldung nach § 16 Absatz 3 des Mindestlohngesetzes, § 18 Absatz 3 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und § 17b Absatz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes.

§ 2 Abwandlung der Anmeldung

(1) Abweichend von der Meldepflicht nach § 16 Absatz 1 Satz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes und § 18 Absatz 1 Satz 1 und 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes ist in den Fällen, in denen ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

1. an einem Beschäftigungsort

a) zumindest teilweise vor 6 Uhr oder nach 22 Uhr oder

b) in Schichtarbeit,

2. an mehreren Beschäftigungsorten am selben Tag oder

3. in ausschließlich mobiler Tätigkeit

beschäftigt, eine Einsatzplanung vorzulegen.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 hat der Arbeitgeber in der Einsatzplanung für jeden Beschäftigungsort die dort eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit Geburtsdatum auszuweisen. Die Angaben zum Beschäftigungsort müssen die Ortsbezeichnung, die Postleitzahl und, soweit vorhanden, den Straßennamen sowie die Hausnummer enthalten. Der Einsatz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer am Beschäftigungsort wird durch die Angabe von Datum und Uhrzeiten konkretisiert. Die Einsatzplanung kann einen Zeitraum von bis zu drei Monaten umfassen. Beim Einsatz von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Geltungsbereich von Tarifverträgen für Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken gilt der Schacht als Ort der Beschäftigung.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 3 hat der Arbeitgeber in der Einsatzplanung den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Werk- oder Dienstleistung, die voraussichtlich eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit Geburtsdatum sowie die Anschrift, an der Unterlagen bereitgehalten werden, zu melden. Die Einsatzplanung kann je nach Auftragssicherheit einen Zeitraum von bis zu sechs Monaten umfassen. Sofern die Unterlagen im Ausland bereitgehalten werden, ist der Einsatzplanung eine Versicherung beizufügen, dass die Unterlagen auf Anforderung der Behörden der Zollverwaltung für die Prüfung in deutscher Sprache im Inland bereitgestellt werden. Diesen Unterlagen sind auch Angaben zu den im gemeldeten Zeitraum tatsächlich erbrachten Werk- oder Dienstleistungen sowie den jeweiligen Auftraggebern beizufügen.

(4) Bei einer ausschließlich mobilen Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 handelt es sich um eine Tätigkeit, die nicht an Beschäftigungsorte gebunden ist. Eine ausschließlich mobile Tätigkeit liegt insbesondere bei der Zustellung von Briefen, Paketen und Druckerzeugnissen, der Abfallsammlung, der Straßenreinigung, dem Winterdienst, dem Gütertransport und der Personenbeförderung vor. Das Erbringen ambulanter Pflegeleistungen wird einer ausschließlich mobilen Tätigkeit gleichgestellt.

(5) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für Angaben des Entleihers auf Grund des § 16 Absatz 3 des Mindestlohngesetzes, des § 18 Absatz 3 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des § 17b Absatz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes.

§ 3 Änderungsmeldung

(1) Eine Abweichung der Beschäftigung von den in der gemeldeten Einsatzplanung nach § 2 Absatz 2 gemachten Angaben müssen Arbeitgeber oder Entleiher entgegen § 16 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 des Mindestlohngesetzes, § 18 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und § 17b Absatz 1 Satz 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nur melden, wenn der Einsatz am gemeldeten Ort um mindestens acht Stunden verschoben wird.

(2) Eine Abweichung der Beschäftigung von den in der gemeldeten Einsatzplanung nach § 2 Absatz 3 gemachten Angaben müssen Arbeitgeber oder Entleiher entgegen § 16 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 des Mindestlohngesetzes, § 18 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und § 17b Absatz 1 Satz 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht melden.

§ 4 Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Diese Verordnung tritt am 1. Januar 2015 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Arbeitnehmer-Entsendegesetz-Meldeverordnung vom 10. September 2010 (BGBl. I S. 1304) außer Kraft.

15. Wie sieht es mit Weihnachtsgeld bzw. 13. Gehalt aus? (Letzte Aktualisierung: 15.12.2016)

Streng genommen ist zwischen Weihnachtsgeld und 13. Gehalt zu unterscheiden. Weihnachtsgeld im eigentlichen Sinne stellt eine sog. Gratifikation dar, was bedeutet, dass dieses Entgelt keine Gegenleistung für die durch den Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt. Das wiederum dürfte zur Folge haben, dass das Weihnachtsgeld so es denn überhaupt gezahlt wird nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden darf. Sicher ist das aber nicht. Die Frage, ob es darauf ankommt, ob (ggf. auch) Betriebestreue entlohnt werden soll, wird nicht einheitlich beantwortet (siehe dazu auch ErfK/Franzen, Komm., 17. Aufl. 2017, MiLoG, § 1, Rn. 15). Wir gehen davon aus, dass Leistungen des Arbeitgebers, die allein die Betriebstreue des Arbeitnehmers belohnen, keine Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn finden können (so auch Lembke, NJW 2016, 3617, 3621).

Das 13. Gehalt im eigentlichen Sinne bedeutet (zusätzliches) Entgelt für geleistete Arbeit. Das würde zur Folge haben, dass das 13. Gehalt bei der Frage, ob der Mindestlohn ausreichend beachtet wurde, berücksichtigt werden muss bzw. aus der Sicht des Arbeitgebers - berücksichtigt werden darf (so auch Lembke, a.a.O.). Franzen (ErfK, MiLoG, § 1, Rn. 16) ist der Meinung, dass zwischen der ordnungswidrigen Vorenthaltung des Mindestlohns und der etwaigen Zuwenigzahlung an den Arbeitnehmer unterschieden werden müsse; eine Ordnungswidrigkeit liege mit Blick auf § 2 MiLoG vor, eine Zuwenigzahlung an den Arbeitnehmer hingegen nicht. Dem stimmen wir zu.

16. Was ist mit der Nettolohnmaximierung? Wie verhält sich in Fällen der Entgeltumwandlung im Sinne des BetrAVG? Was ist mit vermögenswirksamen Leistungen allgemein?

a) Nettolohnmaximierung

Elemente der Nettolohnmaximierung (z. B. Mankogeld, Diensthandy usw.) werden wahrscheinlich bei der Berechnung des Mindestlohns keine Berücksichtigung finden, müssen also grundsätzlich zusätzlich gewährt werden.

b) Änderungsvereinbarung/Änderungskündigung

Bei bereits bindend vereinbarten Elementen der Nettolohnmaximierung ist eine Abänderung (z. B. durch Änderungsvereinbarung oder auch Änderungskündigung) einzelfallbezogen zu prüfen. Eine Änderungskündigung, die als Ziel ausschließlich den Wegfall bislang gewährter zusätzlicher Arbeitgeberleistungen zum Inhalt hat, ist kritisch zu sehen (siehe dazu auch ArbG Berlin, Urt. v. 04.03.2015 - 54 Ca 14420/14, bestätigt durch LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 25.09.2015 - 8 Sa 677/15).

c) Entgeltumwandlung nach BetrAVG

Zur Frage der Entgeltumwandlung nach dem Betriebsrentengesetz (BetrAVG) ist § 3 MiLoG beachtenswert. § 3 MiLoG lautet:

Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den Anspruch nach § 1 Absatz 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen.

Zu dieser Bestimmung wiederum heißt es in der Gesetzesbegründung wörtlich:

Satz 1 lässt eine Entgeltumwandlung nach dem Betriebsrentengesetz unberührt; sie bleibt weiterhin möglich. Vereinbarungen nach § 1a des Betriebsrentengesetzes sind keine Vereinbarungen, die zu einer Unterschreitung oder Beschränkung des Mindest­lohn­anspruchs führen.

Vorstehendes kann man nur so verstehen, dass das Mindestentgelt ohne Gesetzesverstoß durch Entgeltumwandlung unter 8,50 EUR brutto fallen kann.

d) Vermögenswirksame Leistungen (Letzte Aktualisierung: 20.06.2016)

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich Jahr 2013 mit der Berechnung des Mindestlohnes im Bereich der Gebäudereinigung (Mindestentgelt nach der Entsenderichtlinie) befasst (EuGH, Urt. v. 07.11.2013 - C 522/12, Entscheidung Isbir). Danach sind vermögenswirksame Leistungen kein Bestandteil des Mindestlohnes. Nach der Entscheidung der Luxemburger Richter können aber pauschale Zahlungen des Arbeitgebers durchaus - einzelfallabhängig - Teil des Mindestlohnes sein.

Wie wir aktuell aus Prüfungen der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) erfahren haben, wird auch mit Blick auf vermögenswirksame Leistungen als Arbeitgeber-Zuschuss durch die Prüfer sorgfältig hingeschaut. Die DRV lehnt eine Einberechnung der vermögenswirksamen Leistungen in den Mindestlohn demnach ab.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat zu diesem Thema wie folgt entschieden (LAG Hamm, Urt. v. 22.04.2016 - 16 Sa 1627/15, Parallelsache 16 Sa 1668/15, veröffentlicht u.a. in DB 2016, 1445):

"Hiervon ausgehend können grundsätzlich alle vom Arbeitgeber gewährten Entgeltbestandteile beim Mindestlohn berücksichtigt werden, deren Funktion oder Zweck unmittelbar darin besteht, die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung zu vergüten. Hierzu gehören alle Leistungen des Arbeitgebers, die unmittelbare (synallagmatische) Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung (Entgelt im engeren Sinne) sind, jeweils im gesetzlichen Fälligkeitszeitraum nach § 2 Abs. 1 MiLoG ausgezahlt werden und dazu bestimmt sind, unmittelbar dem Bestreiten des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers zu dienen. Mangels "funktionaler Gleichwertigkeit" nicht anrechnungsfähig sind demgegenüber Entgeltbestandteile, die anderen Zwecken als der unmittelbaren Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit dienen (Entgelt im weiteren Sinne). Hierzu zählen z. B. die vermögenswirksamen Leistungen, die trotz regelmäßiger monatlicher Zahlung nicht dazu bestimmt sind, den laufenden Lebensunterhalt zu bestreiten (vgl. Bundesarbeitsgericht, 16. April 2014- 4 AZR 802/11 - zum TV Mindestlohn Abfall), Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, oder Leistungen, mit denen erbrachte Betriebstreue honoriert oder eine Anreiz für zukünftige Betriebstreue geschaffen werden soll (Lembke, Mindestlohngesetz - erste Rechtsprechung und praktische Erfahrungen, NZA 2016, 1)."

e) Zusammenfassung

Zahlungen, die als Gegenleistung für eine sog. Normalarbeitsleistung entrichtet werden, fallen unter das ab 01.01.2015 zu beachtende Mindestentgelt. Sonstige Leistungen des Arbeitgebers zugunsten Arbeitnehmers dürften - wenn überhaupt - nur im Ausnahmefall beim Mindestlohn Berücksichtigung finden. Klar dürfte sein, dass demnach etwa der sog. Kita-Zuschuss oder auch ein Kleidergeld keine Berücksichtigung finden können (siehe auch Schweibert/Leßmann, DB 2014, 1866 (1869); ablehnend gegenüber dem Kriterium der Normalarbeitsleistung mit Blick auf § 1 MiLoG Jares, DB 2015, 307).

17. Was ist mit Arbeitnehmern, deren Arbeitsentgelt den durch den Arbeitgeber getragenen Aufwand von Kost und Logis abdeckt? (Letzte Aktualisierung: 16.12.2016)

Hier dürfte es so sein, dass auch solche Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf ein Arbeitsentgelt in Höhe von 8,50 EUR bzw. 8,84 EUR brutto/Zeitstunde haben. Allerdings kann der Arbeitgeber ungeachtet der Frage nach einer steuerlich günstigen Gestaltung einen angemessenen Abzug für Kost und Logis vornehmen.

In vielen Verlautbarungen wird - oft im Zusammenhang mit Saisonarbeitern - geschrieben, dass die Kosten für Kost und Logis vom Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) abgezogen werden dürfen. Dazu Frau Ministerin Nahles in ihrer Rede vor dem Deutschen Bundestag am 3.7.2014:

Hierzu habe ich auch in seriösen Medien in den letzten Tagen einen ziemlichen Quatsch gehört, nämlich, dass wir Kost und Logis auf den Lohn anrechnen würden. So etwas geht gar nicht. Es gibt keine Anrechnung von Kost und Logis auf den Lohn.

Beim Zoll ist unter folgendem Link zu dem Thema nachzulesen (Abruf am 15.12.2016, 14:33 Uhr):

http://www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen/Mindestlohn-Mindestlohngesetz/mindestlohn-mindestlohngesetz_node.html

Für Saisonarbeiter wird die Anrechnung von Kost und Logis nach § 107 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) auf den gesetzlichen Mindestlohn zugelassen.

Hinweis

Soweit Arbeitgeber jedoch zur Zahlung eines Mindestentgelts auf Grundlage des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG), wie zum Beispiel in der Land- und Forstwirtschaft sowie des Gartenbaus, oder auf Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) verpflichtet sind, ist eine Sachleistungsanrechnung nicht zulässig.

Saisonarbeitnehmer sind Arbeitnehmer, die befristet bei einem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber angestellt sind und Tätigkeiten ausüben, die aufgrund eines immer wiederkehrenden saisonbedingten Ereignisses oder einer immer wiederkehrenden Abfolge saisonbedingter Ereignisse an eine Jahreszeit gebunden sind, während der der Bedarf an Arbeitskräften den für gewöhnlich durchgeführte Tätigkeiten erforderlichen Bedarf in erheblichem Maße übersteigt. Dies sind insbesondere Beschäftigte

  • in der Land- und Forstwirtschaft sowie im Gartenbau insbesondere Erntehelfer in Sonderkulturbetrieben wie Obst-, Gemüse- und Weinanbau
  • im Tourismus, insb. in Gaststätten und Hotels (z.B. Kellner, Küchenpersonal und Zimmermädchen) und in Betrieben oder Teilen von Betrieben, die ihrer Natur nach nicht ganzjährig geöffnet sind (z.B. Biergärten, Skihütten) oder die während bestimmter befristeter Zeiträume Arbeitsspitzen und erhöhten Arbeitskräftebedarf abdecken müssen (z.B. Ausflugslokale)
  • im Schaustellergewerbe (z.B. Begleitpersonal von Fahrgeschäften), die Tätigkeiten ausüben, die bei Volksfesten, Jahrmärkten und ähnlichen ihrer Natur nach nicht während des ganzen Jahres stattfindenden Veranstaltungen anfallen.

Für die Berücksichtigung von Kost und Logis soll deshalb im Hinblick auf Saisonarbeitnehmer für die Kontrolle des Mindestlohns § 107 Abs. 2 GewO herangezogen werden.

  • Vereinbarung:
    Die Anrechnung kann nicht einseitig durch den Arbeitgeber erfolgen; sie bedarf einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Da es insoweit um die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts geht, muss der Inhalt der Vereinbarung im Arbeitsvertrag niedergelegt sein, § 2 Absatz 1 Nr. 6 Nachweisgesetz (NachwG).

  • Allgemeine Anforderungen:
    Die Anrechnung muss dem Interesse des Arbeitnehmers oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entsprechen.

Davon kann in der Regel bei einem Saisonarbeitsverhältnis ausgegangen werden.

  • Maximalbeträge:
    Die Anrechnung der Sachleistungen darf in allen Fällen die Höhe des pfändbaren Teils des Arbeitsentgelts nicht übersteigen (§ 107 Abs. 2 Satz 5 GewO, Pfändungsfreigrenze); dabei wird der für eine ledige, nicht unterhaltspflichtige Person maßgebliche Betrag zugrunde gelegt. Der pfändungsfreie Betrag für eine ledige, nicht unterhaltspflichtige Person ergibt sich aus dem Anhang zur Bekanntmachung zu den §§ 850c und 850f der Zivilprozessordnung (Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung). Aus dem Anhang ist der oberste Wert der Spalte "Nettolohn, monatlich" zu Grunde zu legen. Dies bedeutet, dass durch die Anrechnung der Sachleistungen dem Arbeitnehmer zumindest der dort genannte Nettobetrag verbleiben muss. Auch in den Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis im laufenden Monat beginnt oder endet, ist - sofern arbeitsvertraglich keine von der monatlichen Zahlweise abweichende Zahlweise vereinbart ist - der oberste Wert der Spalte "Nettolohn, monatlich" zu Grunde zu legen.

Hinsichtlich einzelner Leistungen gelten neben dieser Grenze zusätzlich folgende Höchstgrenzen:

  • Die Anrechnung vom Arbeitgeber gewährter Verpflegungsleistungen darf den Betrag von monatlich 236 Euro nicht überschreiten. Dieser Wert setzt sich zusammen aus dem Wert für
    1. Frühstück 50 Euro,
    2. Mittagessen 93 Euro und
    3. Abendessen 93 Euro.
  • Die Anrechnung einer als Sachbezug zur Verfügung gestellten Unterkunft ist - bis zur Höhe von monatlich 223 Euro - zulässig.
    Der Wert der Unterkunft vermindert sich
    1. bei Aufnahme des Beschäftigten in den Haushalt des Arbeitgebers oder bei Unterbringung in einer Gemeinschaftsunterkunft um 15 Prozent,
    2. für Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres um 15 Prozent und
    3. bei der Belegung
      1. mit zwei Beschäftigten um 40 Prozent,
      2. mit drei Beschäftigten um 50 Prozent und
      3. mit mehr als drei Beschäftigten um 60 Prozent.
  • Qualität der Sachleistung
    Die vom Arbeitgeber gewährte Sachleistung muss von "mittlerer Art und Güte" sein; d.h. Unterkunft und Verpflegung dürfen qualitativ nicht zu beanstanden sein. Als Maßstab für die Bewertung können die Richtlinien für die Unterkünfte ausländischer Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland vom 29. März 1971 herangezogen werden.
  • Entsendefälle
    Die Anrechnung von Kost und Logis ist bei entsandten Arbeitnehmern ausgeschlossen. Aus Artikel 3 Absatz 7 Unterabsatz 2 der Entsenderichtlinie (Richtlinie 96/71/EG, Amtsblatt Nr. L 018 vom 21.01.1997) folgt, dass der Arbeitgeber die Unterbringungs- und Verpflegungskosten zu tragen hat, wenn er Arbeitnehmer zur Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen aus dem Herkunftsstaat in ein anderes Land entsendet.

Aufgrund der Entscheidung des BAG v. 25.5.2016 - 5 AZR 135/16 - gehen wir davon aus, dass Kost und Logis keine Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn finden (so auch Lembke, NJW 2016, 3617, 3621). Wir sich der Zoll positionieren wird, bleibt abzuwarten.

18. Wie ist das mit verliehenen Arbeitnehmern?

Verliehene Arbeitnehmer sind grundsätzlich Arbeitnehmer des Verleihers. Dieser ist demzufolge verantwortlich für die ordnungsgemäße Vergütung. Dabei gilt der geplante Mindestlohn in Höhe von 8,50 EUR nur dann, wenn sich nicht eine andere Vergütung aus einem für das jeweilige Arbeitsverhältnis maßgeblichen Tarifvertrag ergibt. Tarifentgelte unterhalb von 8,50 EUR brutto gelten bis längstens 31.12.2016.

19. Was droht bei Unterschreitung des Mindestlohns?

a) Nachzahlung der Vergütungsdifferenz(en) / Verfall von Ansprüchen auf Mindestlohn (Letzte Aktualisierung: 12.01.2017)

Gesetzlich nicht eindeutig geregelt ist die Frage, welcher Lohn zu zahlen ist, wenn der nach § 1 Abs. 2 MiLoG zu bestimmende Mindestlohn unterschritten wurde.

Zunächst erscheint es so, dass dann aktuell 8,84 EUR brutto/Stunde durch den Arbeitgeber geschuldet werden. Andererseits wird die Auffassung vertreten, dass an Stelle einer etwaig unwirksamen Vereinbarung über eine Vergütung von weniger als 8,84 EUR die übliche Vergütung im Sinne des § 612 Abs. 2 BGB zu zahlen ist (Bayreuther, NZA 2014, 865 (866)). Diese kann natürlich auch oberhalb von 8,84 EUR liegen! Das übersieht aber, dass das Gesetz in § 1 Abs. 2 MiLoG die Höhe der Vergütung gesetzlich bestimmt. Dann dürfte kein Raum für eine wie auch immer definierte übliche Vergütung sein (so auch von Steinau-Steinrück in NJWSpezial 2015, 178). Im Ergebnis sieht das auch das BAG so (BAG, Urt. v. 25.5.2016 - 5 AZR 135/16). Nach Einschätzung des BAG stellt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn einen rechtlich eigenständigen Anspruch auf Arbeitsentgelt dar, der neben die vertragliche Vereinbarung tritt. Das hat zur Folge, dass bei einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns durch Arbeitsvertrag die arbeitsvertragliche Abrede nicht unwirksam ist. Es besteht lediglich ein Anspruch auf den Differenzlohn.

Zur Frage des Verfalls des Anspruchs auf Mindestlohn ist § 3 MiLoG zu beachten. Demnach können Verfallsklauseln - mögen sie auch im Übrigen wirksam sein - nicht zu einem (vorzeitigen) Ausschluss von Ansprüchen auf Mindestlohn führen.

b) Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen

Die Sozialversicherungsträger werden grundsätzlich vom Mindestlohn ausgehen und entsprechende Nachforderungen erheben (Nachforderung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile mit der bekannten beschränkten Möglichkeit des Regresses des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer).

Die Sozialversicherungsträger orientieren sich bekanntermaßen am sog. Phantomlohn (hier: der Lohn, der nach MiLoG eigentlich hätte gezahlt werden müssen).

c) Bürgenhaftung und MiLoG: Beschränkung auf den Generalunternehmer? / Was ist der Sinn vertraglicher Zusicherungen über die Einhaltung des Mindestlohns durch Auftragnehmer? (Letzte Aktualisierung: 15.02.2016)

Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet nach § 13 MiLoG i.V.m. § 14 AEntG (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) für die Verpflichtungen dieses Unternehmers zur Zahlung des Mindestlohns wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. § 13 MiLoG verweist auf § 14 AEntG. Diese Bürgenhaftung ist verschuldensunabhängig ausgestaltet (anders noch in einem vorhergehenden Gesetzesentwurf zum MiLoG (BT-Drucks. 18/1558 S. 47)).

§ 13 MiLoG ist mit den Worten Haftung des Auftraggebers überschrieben. Im Schrifttum wird geäußert, dass der Wortlaut Auftraggeberhaftung nicht als Haftung des Auftraggebers, sondern lediglich als Generalunternehmerhaftung zu verstehen sei (so u. a. Kühn/Reich in BB 2014, 2938 (2939 f.) und Sittard/Sassen, NJW 2016, 364 (366f.)); im Ergebnis auch Bayreuther, NZA 2014, 865 (871)).). Dabei wird auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu § 1a AEntG a. F. verwiesen (z. B. BAG, Urt. v. 28.03.2007 - 10 AZR 76/06, NZA 2007, 613 und auch Urt. v. 16.05.2012 - 10 AZR 190/11, NZA 2012, 980). § 1a AEntG ist die auf die Baubranche begrenzte Vorgängerbestimmung zu § 14 AEntG.

Ob man der Beschränkung auf Generalunternehmer wird zustimmen können, ist zweifelhaft. § 1a AEntG war eben eine auf die Baubranche zugeschnittene Bestimmung. § 13 MiLoG bzw. § 14 AEntG sind keine solchen Normen. So sprechen sich namhafte Stimmen im Schrifttum dafür aus, die Beschränkung auf den Generalunternehmer nicht zuzulassen (so z. B. ErfK/Schlachter, AEntG, § 14, Rn. 3 und ErfK/Franzen, MiLoG, § 13, Rn. 2). Allerdings wird man die Bürgenhaftung wahrscheinlich auf solche Fälle beschränken können, bei denen sich der Unternehmer zur Erfüllung eigener Pflichten gegenüber Dritten eines Nachunternehmers bedient. Damit würde die Haftung dort nicht eingreifen, wo Werk- oder Dienstleistungen in Auftrag gegeben werden, die lediglich der Befriedigung des betrieblichen Eigenbedarfs des Unternehmers dienen (so Franzen, a.a.O.).

Siehe auch Bissels/Falter, DB 2015, 65 ff., die sich für eine Beschränkung der Haftung auf den Generalunternehmer aussprechen. Bissels/Falter weisen zugleich darauf hin, dass es derzeit ungeklärt sei, ob sich das BAG seiner restriktiven Haltung zu § 1a AEntG a. F. auch für den Bereich des MiLoG bzw. § 14 AEntG (s. o.) anschließen wird (Bissels/Falter, DB 2015, 65, (68)).

Unabhängig von dem Vorstehenden sind bei der Haftung des Auftraggebers für den Fall der Mindestlohnunterschreitung des Nachunternehmers zwei Szenarien zu unterscheiden:

1. Die fahrlässige Unkenntnis des Auftraggebers von der Mindestlohnunterschreitung: Das ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit einem Bußgeld geahndet werden kann bzw. geahndet werden wird.

2. Die verschuldensunabhängige Haftung für den Nettolohn der betroffenen Arbeitnehmer des Nachunternehmers in dem zeitlichen Umfang, wie diese für den Auftraggeber tätig geworden sind. Hier droht grundsätzlich kein Bußgeld.

Gegen die Inanspruchnahme gemäß vorstehender Ziffer 1 reicht es wohl aus, wenn sich der Auftraggeber die Zahlung zusichern lässt. Gegen die Haftung nach Ziffer 2 reicht eine solche Zusicherung nicht. Sie hilft allenfalls dabei, dass eher geringe Risiko der Inanspruchnahme weiter zu reduzieren. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Nachunternehmer nicht verpflichtet sind, die empfohlenen Zusicherungen und Vorlagen zu unterschreiben. Vereinbarungen sind auch insoweit stets freiwillig und Ergebnis von Vereinbarungen. Deshalb ist es schwierig, konkrete Muster-Vereinbarungen zu empfehlen.

PRAXISTIPP: Für die Rechtspraxis sind alle Unternehmer davor zu warnen, Angebote anzunehmen, deren kalkulatorische Grundlagen den Verdacht aufkommen lassen, dass der zu beachtende Mindestlohn nicht gezahlt wird bzw. nicht gezahlt werden kann. Ob darüber hinaus vertragliche Zusicherungen des beauftragten Unternehmers bzw. Unternehmens für den Auftraggeber nutzbringend sind, ist fraglich. Letztlich ist die Bürgenhaftung verschuldensunabhängig.

d) Bußgeld und MiLoG

Ordnungswidrig handelt unter anderem, wer den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Diese Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro geahndet werden. Üblicherweise lautet die Formel:

Geldbuße = nicht gezahlter Mindestlohn x 2 + 30 %

(Beispiel: Nicht gezahlter Mindestlohn in Höhe von 10.000,00 EUR = 26.000,00 EUR Geldbuße). Bei nachgewiesenem Vorsatz verdoppelt sich der Betrag noch einmal (im Beispielsfall würde die Geldbuße also 52.000,00 EUR betragen!).

e) Mache ich mich als Arbeitgeber bei Unterschreitung des Mindestlohns strafbar?

Wenig beachtet wird bislang die drohende Verfolgung wegen einer Straftat nach § 266a StGB. Dabei hat sich die Justiz hier zur Unterschreitung von tariflichen Mindestlöhnen bereits positioniert. Das OLG Naumburg (Beschl. v. 01.12.2010 - 2 Ss 141/10) hat bereits entschieden, dass für die Strafbarkeit nicht das tatsächlich zugeflossene Arbeitsentgelt, sondern der geschuldete Tariflohn maßgeblich ist und die Verurteilung eines Arbeitgebers bestätigt. In der Praxis eröffnet dies den in den Ordnungswidrigkeitenverfahren zuständigen Hauptzollämtern die Möglichkeit der Abgabe eines Verfahrens an die Staatsanwaltschaft, wenn ein Vorsatzverdacht besteht. Das wird beim gesetzlichen Mindestlohn regelmäßig der Fall sein.

20. Weitere Einzelfragen zum Mindestlohn

a) Erfasst der Mindestlohn ausländische Arbeitgeber? (Letzte Aktualisierung: 11.02.2016)

Ja, der Mindestlohn umfasst nach §§ 1 Abs. 1, 20 MiLoG auch ausländische Arbeitgeber, die im Inland einen Arbeitnehmer beschäftigen (ErfK/Franzen, MiLoG, § 1, Rn. 11). Damit findet Art. 8 Rom I-VO im Ergebnis keine Anwendung (siehe dazu auch Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO und Sittard/Sassen, NJW 2016, 364 (364)).

Das hat auch maßgeblich Bedeutung für sog. Entsendefälle. Probleme bereitet vor allem die Frage, ob in solchen Fällen Mindestlohn gewährt werden muss, bei denen der betreffende Arbeitnehmer nur kurzfristig in Deutschland tätig ist, so z. B. der das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland querende Lkw-Fahrer aus Polen (siehe dazu ausführlich Sittard/Sassen, a.a.O., S. 364 f.). Das Thema hat europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Bezug (dazu auch BVerfG, NJW 2015, 2242 = NZA 2015, 864). Die Einschlägigkeit des MiLoG ist zweifelhaft.

b) Können Überstunden und Überstundenzuschläge berücksichtigt werden? (Letzte Aktualisierung: 12.01.2017)

Ja, so interpretieren wir die Entscheidung des BAG v. 25.5.2016 - 5 AZR 135/16 (ebenso Lembke, NJW 2016, 3617, 3621). Das bedeutet, dass auch eine Entlohnung mit 8,00 EUR/Stunde gesetzeskonform sein kann, wenn nur - auf den jeweiligen Monat gerechnet - im Schnitt derzeit wenigstens 8,84 EUR brutto je Zeitstunden gezahlt werden.

Beispiel: Arbeitet der Arbeitnehmer im Monat Januar genau 180 Stunden (davon 40 Überstunden) und erhält er für seine Arbeit 8,00 EUR je Stunde bzw. einen Überstundenzuschlag von 50%, so erhält der Arbeitnehmer 1.440,00 EUR (180 x 8,00 EUR) zuzüglich 160,00 EUR Überstundenzuschläge (40 x 4,00 EUR) = 1.600,00 EUR brutto insgesamt. Der gesetzliche Mindestlohn beträgt 1.591,20 EUR brutto (180 x 8,84 EUR). Mithin erfolgt eine Bezahlung des Arbeitnehmers oberhalb des Mindestlohns!

ACHTUNG: Des Weiteren ist zu beachten, dass der Arbeitgeber nach § 16 Abs. 2 ArbZG (Arbeitszeitgesetz) verpflichtet ist, die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 Satz 1 ArbZG hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen und ein Verzeichnis der Arbeitnehmer zu führen, die in eine Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 7 Abs. 7 ArbZG eingewilligt haben. Die Nachweise sind mindestens zwei Jahre aufzubewahren.

c) Was ist mit der Anrechenbarkeit von Erschwerniszulagen sowie Zuschlägen für Arbeit an Sonn- und Feiertagen sowie Nachtarbeit? (Letzte Aktualisierung: 20.06.2016)

Siehe dazu schon unsere Ausführungen zu oben Punkt 10 und Punkt 16. Im Übrigen kann allgemein gesagt werden, dass Erschwerniszulagen - welcher Art auch immer - grundsätzlich keine Anrechnung auf den Mindestlohn finden können, wenn sie nicht die sog. Normalarbeitsleistung des Arbeitnehmers kennzeichnen (so i. E. auch ErfK/Franzen, a.a.O., Rn. 14; weitgehend a. A. Jares, DB 2015, 307).

Bei Akkordzulagen spricht sich das LAG Hamm grundsätzlich für eine Anrechenbarkeit aus (LAG Hamm, Urt. v. 22.04.2016 - 16 Sa 1627/15, Parallelsache 16 Sa 1668/15, veröffentlicht u.a. in DB 2016, 1445).

d) Was ist mit Schwerbehinderten und Menschen in Behindertenwerkstätten? (Letzte Aktualisierung: 28.06.2016)

Das MiLoG enthält keine Hinweise auf den Mindestlohn für schwerbehinderte Arbeitnehmer. Daher ist u. E. davon auszugehen, dass der Mindestlohn auch für solche Arbeitnehmer zu zahlen ist. Auf das individuelle Leistungsvermögen eines Arbeitnehmers wird im Gesetz nicht abgestellt. Demnach müsste auch der Arbeitnehmer in einer Schwerbehindertenwerkstatt Mindestlohn erhalten.

Stehen allerdings bei der Beschäftigung eines Schwerbehinderten therapeutische bzw. medizinische Zwecke im Vordergrund, wird man wahrscheinlich eine Ausnahme vom MiLoG annehmen müssen.

Zudem ist § 138 SGB IX zu beachten, wo es in den Abs. 1 bis 3 heißt:

(1) Behinderte Menschen im Arbeitsbereich anerkannter Werkstätten stehen, wenn sie nicht Arbeitnehmer sind, zu den Werkstätten in einem arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis, soweit sich aus dem zugrunde liegenden Sozialleistungsverhältnis nichts anderes ergibt.

(2) Die Werkstätten zahlen aus ihrem Arbeitsergebnis an die im Arbeitsbereich beschäftigten behinderten Menschen ein Arbeitsentgelt, das sich aus einem Grundbetrag in Höhe des Ausbildungsgeldes, das die Bundesagentur für Arbeit nach den für sie geltenden Vorschriften behinderten Menschen im Berufsbildungsbereich zuletzt leistet, und einem leistungsangemessenen Steigerungsbetrag zusammensetzt. Der Steigerungsbetrag bemisst sich nach der individuellen Arbeitsleistung der behinderten Menschen, insbesondere unter Berücksichtigung von Arbeitsmenge und Arbeitsgüte.

(3) Der Inhalt des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses wird unter Berücksichtigung des zwischen den behinderten Menschen und dem Rehabilitationsträger bestehenden Sozialleistungsverhältnisses durch Werkstattverträge zwischen den behinderten Menschen und dem Träger der Werkstatt näher geregelt.

Siehe auch ArbG Kiel, Urt. v. 19.6.2015 - 2 Ca 165 a/15 und nachfolgend LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 11.1.2016 - 1 Sa 224/15 sowie Schlegel/Jocksch, Mindestlohngesetz (MiLoG), Rn. 6.

e) Was ist mit dem entgeltwerten Vorteil im Zusammenhang mit der sog. 1%-Versteuerung des privat genutzten Dienst-Pkw?

Hier herrscht große Unklarheit! Steuerlich betrachtet, ist die Sache einfach. Der Pkw besitzt Entgeltcharakter und müsste demnach auch als Bestanteil des Mindestlohns betrachtet werden können. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die (steuerliche) Bewertung des Vorteils mit pauschal 1% vom Bruttolistenpreis des Pkw eine reine Vereinfachung der Besteuerung darstellt. Der wahre Wert des Sachbezugs ist in vielen Fällen ein anderer.

Im Übrigen ist § 107 GewO (Gewerbeordnung) zu beachten. Die Vorschrift lautet:

(1) Das Arbeitsentgelt ist in Euro zu berechnen und auszuzahlen.

(2) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können Sachbezüge als Teil des Arbeitsentgelts vereinbaren, wenn dies dem Interesse des Arbeitnehmers oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entspricht. Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer keine Waren auf Kredit überlassen. Er darf ihm nach Vereinbarung Waren in Anrechnung auf das Arbeitsentgelt überlassen, wenn die Anrechnung zu den durchschnittlichen Selbstkosten erfolgt. Die geleisteten Gegenstände müssen mittlerer Art und Güte sein, soweit nicht ausdrücklich eine andere Vereinbarung getroffen worden ist. Der Wert der vereinbarten Sachbezüge oder die Anrechnung der überlassenen Waren auf das Arbeitsentgelt darf die Höhe des pfändbaren Teils des Arbeitsentgelts nicht übersteigen.

(3) Die Zahlung eines regelmäßigen Arbeitsentgelts kann nicht für die Fälle ausgeschlossen werden, in denen der Arbeitnehmer für seine Tätigkeit von Dritten ein Trinkgeld erhält. Trinkgeld ist ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt.

Nach Auffassung der Rechtsprechung muss unter Beachtung von § 107 GewO der unpfändbare Teil des Arbeitseinkommens dem Arbeitnehmer zwingend in Geld ausgezahlt werden. Sind Nettovergütung in Geld und Sachbezug zusammen unpfändbar, ist die Anrechnung des Sachbezugs auf das Arbeitseinkommen wegen Verstoßes gegen § 107 Abs. 2 Satz 5 GewO unwirksam. Daher kann u. E. in einem solchen Fall der Mindestlohn durch den Sachbezug nicht erfüllt werden.

f) Und was gilt für vermögenswirksame Leistungen? (Letzte Aktualisierung: 20.06.2016)

Vermögenswirksame Leistungen werden mit hoher Wahrscheinlichkeit keine Berücksichtigung finden. Das entspricht der Rechtsprechung des BAG in der Entscheidung vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 zur Frage der Anrechnung von Leistungen auf einen Mindest­lohn­anspruch in der Abfallwirtschaft. Dort heißt es wörtlich, dass vom Arbeitgeber erbrachte vermögenswirksame Leistungen i. S. d. 5. VermBG nicht auf einen Mindest­lohn­anspruch angerechnet werden können, weil ihr Zweck der langfristigen Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand nicht funktional gleichwertig mit dem des Mindestlohns ist. Das wird man wahrscheinlich auf das MiLoG übertragen können. In diesem Sinne auch LAG Hamm, Urt. v. 22.04.2016 - 16 Sa 1627/15, Parallelsache 16 Sa 1668/15, veröffentlicht u.a. in DB 2016, 1445.

g) Was ist mit Trinkgeld?

Trinkgeld ist nicht als Entlohnung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber anzusehen. Schon deshalb dürfte Trinkgeld keine Anrechnung auf den Mindestlohn finden.

h) Gilt der Mindestlohn für Heimarbeiter?

Für den persönlichen Anwendungsbereich des MiLoG ist der allgemeine Arbeitnehmerbegriff maßgeblich (ErfK/Franzen, MiLoG, § 22, Rn. 1). Da Heimarbeiter keine Arbeitnehmer sind, gilt der gesetzliche Mindestlohn nicht für diesen Personenkreis (siehe auch Schiefer/Köster/Pöttering, DB 2014, 2891 (2892)).

i) Was ist mit Personen, die ein freiwilliges soziales Jahr ableisten?

Diese Personen werden gemeinhin nicht als Arbeitnehmer eingestuft. Damit unterfallen sie nicht dem MiLoG (siehe auch Schiefer/Köster/Pöttering, DB 2014, 2891 (2895)).

j) Was ist mit Geschäftsführern und/oder Gesellschaftern einer GmbH?

Der Gesellschafter als solcher ist kein Arbeitnehmer der GmbH und unterfällt daher nicht dem MiLoG, wenn er nicht zugleich in einem Dienstverhältnis zu seiner GmbH steht. Der beherrschende GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer unterfällt ebenfalls nicht dem MiLoG; der (Minderheits-)Gesellschafter mit Arbeitsvertrag unterfällt wahrscheinlich dem MiLoG und ist bei einem Minijob aufzeichnungspflichtig; der Fremdgeschäftsführer unterfällt dem MiLoG, einschließlich etwaig bestehender Aufzeichnungspflichten (das wird allerdings nicht einheitlich gesehen).

k) Was ist mit in 2014 geleisteten und ins Jahr 2015 übertragenen Überstunden, was ist mit (Rest-)Urlaub aus Jahren vor 2015? (Letzte Aktualisierung: 12.01.2017)

aa) Urlaubsansprüche aus Jahren vor 2017

Wir gehen davon aus, dass hinsichtlich solcher Urlaubsansprüche, die aus Zeiten vor dem vor dem 1.1.2017 (= Anhebung des gesetzlichen Mindestlohns auf 8,84 EUR brutto/Zeitstunde) herrühren, ebenfalls grundsätzlich der Mindestlohn von 8,84 EUR brutto geschuldet wird bzw. anzusetzen ist. Das gilt sowohl für die Gewährung von Urlaub in natura, wie auch für die Frage der Urlaubsabgeltung.

Beispiel: Wenn der Arbeitnehmer im Jahr 2017 (Rest-)Urlaub aus 2016 im Umfange von 10 Tagen nimmt und an sich Mindestlohn nach MiLoG beanspruchen kann, so müssen wahrscheinlich auch die 10 Urlaubstage, die in 2017 genommen werden, mit 8,84 EUR und nicht mit 8,50 EUR brutto je Stunde gerechnet werden.

bb) Überstunden aus einer Zeit vor dem 1.1.2015 bzw. 1.1.2017

Die Frage, wie Überstunden zu vergüten sind, die in einer Zeit vor dem 1.1.2015 bzw. vor dem 1.1.2017 (= Anhebung des gesetzlichen Mindestlohns auf 8,84 EUR brutto/Zeitstunde) geleistet wurden, ist derzeit nicht eindeutig zu beantworten.

Geklärt scheint uns zu sein, dass ein Freizeitausgleich bis zum 31.12.2016 mit 8,50 EUR brutto und ab 1.1.12017 grundsätzlich je Stunde mit 8,84 EUR brutto zu vergüten ist.

Schwieriger wird das mit in der Zeit zwischen dem 1.1.2015 und 31.12.2016 ausgezahlten bzw. auszuzahlenden Überstunden, die aus einer Zeit vor dem 1.1.2015 stammen. Hier ist möglicherweise ebenfalls ein Betrag von wenigstens 8,50 EUR anzusetzen, wenn der jeweilige Arbeitnehmer dem MiLoG unterfällt. Sicher ist das aber nicht. Es ist schon zu fragen, warum die Arbeitsstunde aus beispielsweise dem Jahr 2014, die seinerzeit mit vielleicht nur 7,50 EUR zu vergüten war, nun plötzlich ab 1.1.2015 mit 8,50 EUR zu bewerten ist. Andererseits zeigen die Fälle des Urlaubs (s. o. aa)) und des Freizeitausgleichs, dass eine Art Wertzuwachs durchaus stattfinden kann.

Das gleiche Problem stellt sich natürlich für Überstunden aus der Zeit zwischen dem 1.1.2015 und dem 31.12.2016, die in 2017 oder später ausgezahlt werden.

l) Wie sieht es mit der Kontrolle des Arbeitgebers durch den Betriebsrat aus?

Siehe hierzu den Aufsatz von Kleinebrink in DB 2015, S. 375 ff.

m) Was ist im Zusammenhang mit dem MiLoG datenschutzrechtlich zu beachten? / Was ist insoweit u. a. für die Auftraggeber- bzw. Bürgenhaftung nach § 13 MiLoG bzw. § 14 AEntG zu beachten?

Siehe hierzu den Aufsatz von Franck/Krause, DB 2015, S. 1285 ff.; die Autoren weisen u. a. darauf hin, dass dem Auftragnehmer durch den Auftraggeber auferlegte Offenbarungs- und Dokumentationspflichten personenbezogener Daten rechtlich unwirksam und damit nicht durchsetzbar sind.

o) Welche Besonderheiten sind für die Logistikbranche zu beachten?

Siehe hierzu den Aufsatz von Hohnstein in NJW 2015, S. 1844 ff.

p) Findet das MiLoG auf Sicherungsverwahrte und Strafgefangene allgemein Anwendung? (Letzte Aktualisierung: 05.04.2016)

Das Mindestlohngesetz findet auf Sicherungsverwahrte, die in einer Anstalt gemäß § 34 Abs. 1 HmbSVVollzG beschäftigt werden, keine Anwendung, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG sind (Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 18.09.2015 – 3 Ws 79/15 Vollz). Das dürfte auf Strafgefangene allgemein zu übertragen sein.

q) Was ist bei Bezahlung des Mindestlohns in ausländischer Währung? (Letzte Aktualisierung: 20.02.2017)

Außerhalb der Eurozone ansässige ausländische Unternehmen zahlen die arbeitsvertragliche Vergütung für ihre in Deutschland tätigen Arbeitnehmer bisweilen in einer ausländischen Landeswährung aus.

Bei der Prüfung, ob durch die Zahlung in Fremdwährung der deutsche Mindestlohn eingehalten wurde, stellt sich die Frage, auf welchen Wechselkurs abzustellen ist (z.B. durchschnittlicher Kurs des aktuellen Monats, Tag der Zahlung, Tag der Wertstellung beim Arbeitnehmer o.a.).

Grundsätzlich erfüllt der Arbeitgeber die Mindestlohnzahlungspflicht erst, wenn der Arbeitnehmer über den Lohn verfügen kann. Bei Barzahlungen ergibt sich folglich unproblematisch, dass es auf den Wechselkurs am Tag der baren Entgegennahme des Geldes ankommt. Bei unbaren Zahlungen hingegen liegt wegen der üblichen Banklaufzeiten ein gewisser Zeitverzug zwischen Aufgabe des Überweisungsauftrags und der Wertstellung auf dem Empfängerkonto, während dessen sich der Wechselkurs zugunsten des Arbeitnehmers verändert haben kann, weshalb rechnerisch am Tag der Wertstellung der Mindestlohn unterschritten sein könnte.

Soweit ersichtlich, geben bislang die Merkblätter der Zollverwaltung zur Mindestlohnhandhabung zu diesem Thema keine Auskunft. Eine Mitte Februar 2017 eingeholte Auskunft bei der Zentralen Auskunftstelle der für den Mindestlohn zuständigen Zollverwaltung ergab Folgendes:

Zwischen der Zollverwaltung und dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bestehe Einvernehmen darin, dass es für die Frage, ob der Mindestlohn bei Auszahlung in ausländischer Währung eingehalten ist, auf den amtlichen Wechselkurs am Tag der Vornahme der Überweisung ankomme. Da ausdrückliche Regelungen hierzu nicht bestünden, beziehe man sich auf die entsprechende Anwendung der Nr. 2 des Beschlusses Nr. H3 vom 15.10.2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäß Artikel 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates. Diese Nr. 2 lautet wie folgt:

Sofern in diesem Beschluss nicht anders angegeben, gilt der Umrechnungskurs, der an dem Tag veröffentlicht wurde, an dem der Träger den entsprechenden Vorgang ausgeführt hat." 

Diese Sichtweise ergibt Sinn und dürfte auch gesundem Menschenverstand entsprechen, denn der Arbeitgeber kann schließlich nur den amtlichen Umrechnungskurs am Tag der Vornahme der Überweisung kennen, nicht aber denjenigen am der Wertstellung auf dem Konto des Arbeitnehmers, weil es für diesen Tag in der Zukunft bei Veranlassung des Überweisungsauftrags noch keinen Kurs gibt.

21. Wo findet sich das Mindestlohngesetz?

Sie finden das Mindestlohngesetz 2015 unter
http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/milog/gesamt.pdf

 

Weitere Informationen zum Mindestlohn

(Veröffentlichungsdatum: 04.07.2017)

Autor(en)


Rechtsanwalt
ETL Rechtsanwälte GmbH, Potsdam

 


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Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Dresden

 

Jana Jocksch
Rechtsanwältin, LL.M.

 


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