Strategien zur Umgehung des Mindestlohngesetzes 2015/2017

Stand: 28. Februar 2017

 

Deutschland hat seit 1.1.2015 einen flächendeckenden und weitgehend branchenunabhängigen Mindestlohn. Danach haben grundsätzlich alle Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Entlohnung von wenigstens 8,50 EUR bzw. seit 1.1.2017 in Höhe von 8,84 EUR je Zeitstunde.

Nachfolgend finden Sie eine Reihe von Hinweisen zu der Frage, ob und inwieweit die gesetzlichen Regelungen über das gesetzliche Mindestentgelt legal umgangen werden können.

Vorbemerkungen: Aktuelle Zahlen zur Kontrolle durch die FKS

Die Einhaltung des Mindestlohns wird kontrolliert. Zuständig ist die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) des Zolls. Allerdings ist bislang eine überraschend geringe Kontrolltätigkeit der FKS zu beobachten. Auf eine Anfrage der Fraktionen Bündnis 90/Die Grünen hat das zuständige Bundesfinanzministerium geantwortet und darauf hingewiesen, dass die FKS in 2015 knapp 43.700 Betriebe geprüft habe, 2014 sollen es noch etwa 63.000 Betriebe gewesen sein. Das entspräche einem Rückgang um mehr als 30%. 2015 wurden demnach knapp 128.500 Ermittlungsverfahren eingeleitet, was gegenüber 2014 einen Rückgang um mehr als 6% bedeutet. Ob der gesetzliche Mindestlohn tatsächlich gezahlt wurde bzw. gezahlt wird, war nach Auskunft des Ministeriums nur in gut 700 Verfahren Gegenstand der Ermittlungen. Dennoch sind Geldbußen von mehr als 43 Millionen EUR in rund einem Drittel aller Fälle auf Verstöße gegen Mindestlohnbestimmungen zurückzuführen gewesen. Die geplanten 1.600 weiteren Stellen beim Zoll sollen erst in den Haushaltsjahren 2017 bis 2022 wirksam werden (siehe auch den Beitrag von Öchsner in der Süddeutschen Zeitung vom 19.2.2016, Seite 17).

ACHTUNG: Dieser Beitrag fordert nicht zum Gesetzesbruch auf! Es geht uns nicht um eine illegale Umgehung des Gesetzes. Vielmehr soll unser Beitrag aufzeigen, was geht, was nicht geht und was vielleicht geht. Keiner unserer Hinweise sollte ohne umfassende anwaltliche Beratung in die Praxis umgesetzt werden. Bitte suchen Sie unter allen Umständen einen Arbeitsrechtsexperten sowie ggf. eine Fachmann für sozial(versicherungs-)rechtliche Fragen auf. Sehr gerne können Sie sich an uns wenden. Ansprechpartner finden Sie am Ende des Beitrags. Sollten Sie Schwierigkeiten bei der Kontaktaufnahme haben, rufen Sie uns bitte unter 0800 / 777 5 111 an oder senden Sie uns eine Mail unter anwalt@etl.de.

1. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Unbezahlte Überstunden

Diese Strategie ist nicht geeignet, den gesetzlichen Mindestlohn auf legale Art und Weise zu umgehen. Man mag sich auf den Standpunkt stellen, dass die Devise doch auch sonst Wo kein Kläger, da kein Richter laute. Das ist aber im Bereich des Mindestlohns gefährlich! Hier prüft u. a. der Zoll. Das kann richtig teuer werden (siehe auch Punkt 19. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz).

Es gilt der Satz: Jede Zeitstunde ist mit 8,84 EUR brutto zu vergüten. Natürlich mag es im Einzelfall für den Zoll und andere Prüfer schwierig werden, die Überstunden nachzuweisen. Das sollte aber betroffenen Arbeitgebern nicht als Grund dazu dienen, erhebliche finanzielle Risiken einzugehen, ggf. gar die Insolvenz zu riskieren.

Im Übrigen treffen den Arbeitgeber u. a. nach § 17 MiLoG Aufzeichnungspflichten. Demnach muss der Arbeitgeber Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit für alle Beschäftigten in den in § 2a SchwarzArbG genannten Wirtschafsbereichen bzw. -zweigen und für alle geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 8 SGB IV (mit Ausnahme der Beschäftigten in Privathaushalten nach § 8a SGB IV) spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzeichnen und die Aufzeichnungen wenigstens zwei Jahre - beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt - aufbewahren. § 2a SchwarzArbG betrifft das Baugewerbe, das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, das Personenbeförderungsgewerbe, das Speditions-, Transport und das damit verbundene Logistikgewerbe, das Schaustellergewerbe, die Gebäudereinigung, die Forstwirtschaft, die Fleischwirtschaft sowie Unternehmen im Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen.

Zu den Aufzeichnungspflichten im Übrigen siehe auch Punkt 14 g) unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz.

2. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Freie Mitarbeit und sog. Scheinselbständige

Der Mindestlohn gilt nicht für Selbständige. Auch der freie Mitarbeiter, der rechtlich gesehen selbständig tätig ist, wird durch das Mindestlohngesetz nicht erfasst. Daher kann die Beschäftigung solcher Personen durchaus ein Weg zur legalen Umgehung des Gesetzes sein (siehe auch Punkt 8. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz).

ACHTUNG: Es ist immer sicherzustellen, dass der freie Mitarbeiter auch wirklich ein solcher ist. Vor der beliebigen Änderung eines Arbeitsverhältnisses in ein solches mit einem freien Mitarbeiter ist dringend zu warnen. Es gibt Beschäftigungsverhältnisse, die nur als Arbeitsverhältnis rechtlich gestaltet werden können! In physiotherapeutischen Praxen macht sich beispielsweise ein Wandel in der Rechtsprechung bemerkbar; danach wird es zunehmend schwerer, eine freie Mitarbeit in einer Praxis für Physiotherapie anerkannt zu bekommen. Das gilt aber auch für andere Beschäftigungsverhältnisse (siehe dazu u. a. LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.11.2014 - L 8 R 573/12 [Pflegekräfte auf Intensivstation eines Krankenhauses], LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 21.2.2014 - L 1 KR 460/12 [Betreuer von Jugendlichen und jungen Erwachsenen in einer Wohngruppe], Bayerisches LSG, Beschl. v. 13.2.2014 - L 5 R 1180/13 B ER [physiotherapeutische Praxis], LSG NRW, Urt. v. 11.5.2016 - L 8 R 975/12 [Videotechniker], LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 27.7.2016 - L 5 R 1899/14 [Lkw-Fahrer ohne eigenen Lkw], LSG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 31.8.2016 - L 6 R 95/14 [Radiomoderator], LSG Hessen, Urt. v. 13.12.2016 - L 1 KR 157/16 [Busfahrer ohne eigenen Bus].

Siehe auch nachfolgend die 12. Strategie!

In Zweifelsfällen hilft unsere Statusprüfstelle.

3. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Werkvertrag abschließen / Arbeitnehmer ausleihen

Für den Werkvertrag gilt im Grundsatz dasselbe wie für die freie Mitarbeit (s. dazu oben Strategie 2). Zum Teil kann es sich bei einem Werkvertrag rechtlich um eine freie Mitarbeit handeln. Dann gilt ebenfalls das unter oben 2. Gesagte. Im Übrigen ist es natürlich vorstellbar, dass ein Unternehmer bei einem anderen Unternehmer Arbeiten in Auftrag gibt, die dieser sodann durch seine Arbeitnehmer, also die Arbeitnehmer des beauftragten Dritten, durchführen lässt. Dann könnte man meinen, der Mindestlohn sei wirksam umgangen, denn der Auftraggeber ist - arbeitsrechtlich betrachtet - gegenüber den Arbeitnehmern des Dritten, des Beauftragten, nicht in der Pflicht, den Mindestlohn zu zahlen. Das dürfte aber eine Milchmädchenrechnung sein. Denn der Beauftragte ist gegenüber seinen Arbeitnehmern wiederum grundsätzlich zur Zahlung des Mindestlohns verpflichtet - wie soll die Arbeit, die ein Unternehmer bei einem Dritten in Auftrag gibt, prinzipiell preiswerter durchzuführen sein, als durch den Auftraggeber selbst?

Das Mindestlohngesetz lässt den Auftraggeber für die ordnungsgemäße Bezahlung seitens desjenigen, der im Rahmen eines Werkvertrages Arbeiten durchführt, haften! Unterschreitet also der beauftragte Werkunternehmer den Mindestlohn, hat der Auftraggeber für die ordnungsgemäße Vergütung durch den Beauftragten einzustehen (siehe auch Ziffer 19 unserer Informationen zum Mindestlohngesetz 2015).

Im Übrigen ist auf unsere Ausführungen zu Ziffer 18 der Informationen zum Mindestlohngesetz 2015 zu verweisen, welche die Arbeitnehmerleihe bzw. -verleihe betreffen.

4. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Verzichtserklärung des Arbeitnehmers

Der Anspruch auf den Mindestlohn ist unverzichtbar. Eine dennoch durch den Arbeitnehmer abgegebene Erklärung ist unbeachtlich. Es ist auch dann durch den Arbeitgeber ein Mindestlohn von 8,84 EUR zu bezahlen. § 3 MiLoG lautet:

Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Absatz 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen.

5. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Die Beschäftigung von Praktikanten

Praktikanten genießen unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme vom Mindestlohn (siehe Punkt 3. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz). Das gilt aber nur für die im Gesetz näher beschriebenen Praktika. Die Umwidmung eines Arbeitsverhältnisses in ein Praktikum ist nicht gestattet und führt bei einer Unterschreitung des Mindestentgelts von 8,84 EUR brutto unweigerlich zum Gesetzesverstoß. In Zweifelsfällen hilft unsere Statusprüfstelle.

6. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Die Herabsenkung der Arbeitszeit

Hierbei handelt es sich um ein zulässiges Mittel zur Einhaltung des Gesetzes. So kann bei ansonsten unveränderter Vergütung des Arbeitnehmers der Mindestlohn beachtet werden. Es gilt nur darauf zu achten, dass die Verringerung der Arbeitszeit auch tatsächlich stattfindet. Eine Herabsenkung zum Schein führt zu der bereits angesprochenen Überstundenproblematik (siehe oben Punkt 1.).

ACHTUNG: Der Arbeitgeber kann die Herabsetzung der Arbeitszeit grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers durchführen, das im Wege einer sog. Änderungsvereinbarung. Ansonsten bleibt dem Arbeitgeber die fristgebundene Änderungskündigung. Für eine solche Kündigung bedarf es im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) einer sozialen Rechtfertigung. Bitte suchen Sie hier unbedingt Rat durch einen geeigneten Rechtsanwalt.

7. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Vom Minijob zur Arbeit in der Gleitzone

Minijobber erhalten ihr Entgelt brutto = netto. Das bedeutet, dass die pauschalen Steuern bzw. Abgaben allein vom Arbeitgeber zu tragen sind. Da kann sich die Überlegung empfehlen, aus einem Minijobber einen Arbeitnehmer in der Gleitzone (bis max. 850,00 EUR/Monat) zu machen. Denn in der Gleitzone wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der notwendigen Abgaben finanziell (mit-)belastet. So kann der Arbeitgeber am Ende tatsächlich Geld sparen!

ACHTUNG 1: Das verlangt natürlich nach entsprechenden Abreden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (siehe oben Punkt 5.). Im Übrigen dürfte der Arbeitgeber in vielen Fällen gezwungen sein, Kündigungen gegenüber solchen Arbeitnehmern auszusprechen, die er mangels verfügbaren Arbeitszeitvolumens nicht (mehr) weiterbeschäftigen kann.

ACHTUNG 2: Für die in diesem Zusammenhang auftretenden steuerlichen und abgabenrechtlichen Fragen sollte ein Steuerberater um Rat gefragt werden. Wir empfehlen Steuerberater der ETL.

8. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Geringere Vergütung für Zeiten des sog. Bereitschaftsdienstes

a) Allgemeines

Das MiLoG sieht vor, das der Arbeitnehmer aktuell 8,84 EUR brutto je Stunde geleisteter Arbeit zu bekommen hat (in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG ist von Zeitstunde die Rede, was in erster Linie meint, dass die Stunde im Sinne des MiLoG mit 60 Minuten anzusetzen ist (ArbG Herford, Urt. v. 11.09.2015 - 1 Ca 551/15).

Was unter den Begriff der Arbeitszeit fällt, ist schon häufiger Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen gewesen. Insoweit muss im Wesentlichen auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung verwiesen werden.

Grundsätzlich fällt unter den Mindestlohn nach MiLoG sog. Vollarbeit, d. h. alle Zeiten, in denen bzw. während derer der Arbeitnehmer tatsächlich Arbeit verrichtet. Pausenzeiten sind grundsätzlich nicht zu vergüten.

ACHTUNG: Sog. Rüstzeiten (z. B. das Hochfahren eines Kassensystems, um das Kassieren mittels einer elektronischen Kasse zu ermöglichen) gehören grundsätzlich zur Arbeitszeit und sind damit auch grundsätzlich mit wenigstens 8,84 EUR brutto / Stunde zu vergüten. Ob das An- bzw. Auskleiden zur Arbeitszeit zählen, ist schon schwieriger zu beantworten und nur einzelfallorientiert zu beurteilen.

Zeiten des sog. Bereitschaftsdienstes zählen nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG) zur Arbeitszeit.

Bereitschaftsdienst leistet ein Arbeitnehmer dann, wenn er sich außerhalb seiner regulären Arbeitszeit an einem durch den Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten hat, um auf Anweisung des Arbeitgebers seine Arbeit unverzüglich aufnehmen zu können. Bereitschaftsdienst stellt somit eine Beschränkung des Aufenthalts dar, verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf tätig zu werden.

Solche Zeiten dürfen außerhalb des MiLoG grundsätzlich in einem angemessenen Umfange geringer vergütet werden als dies bei regulärer Arbeit der Fall ist (Einzelfallfrage!). Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.11.2014 macht deutlich, dass Bereitschaftsdienst mit wenigstens dem Mindestentgelt zu vergüten ist (so BAG, Urt. v. 19.11.2014 - 5 AZR 1101/12 betreffend die Vergütung nach der 1. PflegeArbbV, and. wiederum § 2 Abs. 3 2. PflegeArbbV; dem BAG zust. Holm, DB 2015, 441).

Zum MiLoG selbst hat das BAG hat entschieden, dass der gesetzliche Mindestlohn für jede geleistete Arbeitsstunde zu zahlen ist und zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit auch so genannte Bereitschaftszeiten zählen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer während solcher Zeiten nicht ununterbrochen Arbeit leistet, rechtfertigt nach Meinung des BAG keine Vergütung unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns (BAG, Urt. v. 29.6.2016 - 5 AZR 716/15). Allerdings gilt es eine Besonderheit zu beachten: Das BAG verlangt nicht, dass jede einzelne Stunde der Bereitschaftszeiten in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns zu vergüten ist. Es reicht aus, wenn die Gesamtzahl der Stunden eines Monats multipliziert mit aktuell 8,84 EUR zu einer mit dem MiLoG zu vereinbarenden Vergütung führt.

Beispiel: Der Arbeitnehmer leistet im Monat Februar 2017 insgesamt 20 Stunden Bereitschaftszeiten und erhält dafür jeweils 7,50 EUR brutto je Stunde. Weiterhin arbeitet der Arbeitnehmer 150 Stunden "klassische" Vollarbeit und erhält hierfür 10,00 EUR brutto je Zeitstunde. Damit hat der Arbeitnehmer insgesamt 170 Stunden gearbeitet, was zu einer Gesamtvergütung nach dem MiLoG von wenigstens 1.502,80 EUR im Monat Februar führen müsste, damit der gesetzliche Mindestlohn nicht unterschritten wird (170 x 8,84 = 1.502,80). Tatsächlich erhält der Arbeitnehmer in dem beschriebenen Beispiel insgesamt 1.700,00 EUR (20 x 7,5 + 150 x 10), mithin ein Entgelt oberhalb des gesetzlichen Mindestlohns. Der Umstand, dass Bereitschaftszeiten lediglich mit 7,50 EUR brutto je Stunde bezahlt wurden, ändert daran nichts.

ACHTUNG: Bereitschaftsdienstzeiten könnten etwa für die Taxibranche einen Einstieg in eine Vergütung unterhalb von 8,84 EUR brutto bieten. Gleiches mag auf Pizzaboten und vergleichbare Tätigkeiten gelten, bei denen in nennenswertem Umfang Bereitschaftsdienst anfällt. Die erwähnte Entscheidung des BAG lässt da aber keinen großen Spielraum. Anderes gilt nur für die Pflegebranche.

b) Speziell: Die Taxibranche

aa) LAG Berlin-Brandenburg contra BAG

Für die Taxibranche hat das LAG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 7.2.2104 - 2 Sa 25/14) wie folgt entschieden: Eine von den Arbeitsvertragsparteien für Taxifahrer getroffene Vergütungsabrede, wonach das Arbeitsentgelt 45 % der Bareinnahmen inkl. 7 % Mehrwertsteuer betrage, erweist sich als wirksam. Standzeiten von Taxifahrern sind Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Sie müssen als Bereitschaftsdienst jedoch nicht wie die sonstige Arbeitszeit vergütet werden.

Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg lässt für die Taxibranche grundsätzlich hoffen. Allerdings ist die Entscheidung vor dem Inkrafttreten des MiLoG gefällt worden. Mit der zitierten Entscheidung des BAG vom 19.11.2014 dürfte sich das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg erledigt haben.

bb) Umgehung des Mindestlohngesetzes 2015 durch großzügige Pausenregelungen in der Taxibranche?

Wie die TAXItimes in der Ausgabe März 2015 auf Seite 7 berichtet, nutzen offenbar einige Taxiunternehmen technische Einrichtungen (u. a. ein sog. Key-System), um Zeiten zu erfassen, bei denen sich der Taxameter nicht im Besetzt-Status befunden hat. Übersteige der Zeitraum 15 Minuten, solle die jeweilige Zeitphase als Pausenzeit angerechnet werden können. Bei der Schichtabrechnung bekomme der Fahrer alle Pausenzeiten angezeigt und könne dann selbst definieren, welche tatsächlich als (nicht zu vergütende) Pausen anzuerkennen sind.

Wir halten das Vorgehen mit Hilfe des Key-Systems und ähnlicher technischer Instrumente für risikobehaftet. Letztlich läuft ein solches Vorgehen möglicherweise darauf hinaus, dass echte Bereitschaftsdienstzeiten (nachträglich) zu Pausenzeiten erklärt werden. Natürlich kann der Fahrer tatsächlich Pausen gemacht haben, aber die Widmung von Zeiten des Leerlaufs am Ende einer Arbeitsschicht dürfte im Rahmen von Prüfungen - u.a. durch den Zoll -  durchaus zu Problemen führen. Erklärt der Fahrer etwa täglich 6, 8 oder gar mehr Zeiträume zu Pausen, wird das hellhörig machen. Gegen zwei, drei oder ggf. auch vier Phasen der Pause(n) wird möglicherweise weniger einzuwenden sein, jedenfalls dann, wenn wir über eine Acht-Stunden-Schicht sprechen, zumal hier ja auf jeden Fall eine halbe Stunde Pausen zu machen ist.

9. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Leistungsabhängige Vergütung / sog. Stücklohn

Das Mindestlohngesetz 2015 äußert sich nicht ausdrücklich zur Frage nach einer leistungsabhängigen Vergütung und der Notwendigkeit der Vergütung von derzeit wenigstens 8,84 EUR je Zeitstunde. Es ist aber davon auszugehen, dass eine leistungsabhängige Vergütung  (unverändert) möglich sein wird. Allerdings darf eine solche Bezahlung des Arbeitnehmers nicht zu einer Unterschreitung des Mindestlohns führen. Damit kann auch ein sog. Stücklohn grundsätzlich nicht dazu führen, dass eine Bezahlung von unterhalb 8,84 EUR erreicht wird (siehe auch Punkt 12. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz und die Hinweise des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales Das Mindestlohngesetz im Detail, Seite 15, Punkt 3.1.3).

10. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Kündigung bzw. Änderungskündigung

Verlangt der Arbeitnehmer rechtmäßig eine Vergütung unter Beachtung des Mindestlohngesetzes 2015, so darf dieses Begehren seitens des Arbeitgebers grundsätzlich nicht mit einer Kündigung beantwortet werden. Eine solche Kündigung wird in der Regel gegen § 612a BGB verstoßen. Das Arbeitsgericht ArbG Berlin hat durch Urt. v. 17.4.2015 - 28 Ca 2405/15 - entschieden, dass die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach § 612a BGB unwirksam sei, wenn sie von dem Arbeitgeber als Reaktion auf die Geltendmachung des gesetzlichen Mindestlohnes durch den Arbeitnehmer ausgesprochen werde.

Weiterhin ist eine Entscheidung des ArbG Berlin zum Ausspruch einer Änderungskündigung im Zusammenhang mit dem Mindestlohngesetz zu beachten (ArbG Berlin, Urt. v. 04.03.2015 - 54 Ca 14420/14). Danach gilt: "Der Arbeitgeber darf ein zusätzliches Urlaubsgeld und eine jährliche Sonderzahlung nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechnen. Eine Änderungskündigung, mit der eine derartige Anrechnung erreicht werden sollte, ist unwirksam."

ACHTUNG: Mit dem Vorstehenden ist nicht abschließend entschieden, ob nicht doch die Möglichkeit einer Kündigung bzw. Änderungskündigung besteht, wenn die mit dem Mindestlohn einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen für den Arbeitgeber so groß sind, dass er an den bisherigen Vereinbarungen mit dem Arbeitnehmer nicht mehr festhalten möchte bzw. festhalten kann. Eine solche Fallgestaltung bedarf einer eingehenden, rechtzeitigen anwaltlichen Prüfung.

Siehe zu der vorbeschriebenen Problematik auch den Beitrag von Lindemann/Kafka, DB 2015, S. 1664-1665.

11. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers

Der Mindestlohn muss unbedingt gezahlt werden. Der Arbeitnehmer hat nach dem MiLoG einen rechtlich verbindlichen Anspruch auf ein Mindestentgelt von aktuell 8,84 EUR brutto/Stunde. Damit verträgt sich ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht! Zahlt der Arbeitgeber 8,00 EUR/Stunde und zusätzlich freiwillig 0,84 EUR/Stunde, wird den Vorgaben des MiLoG nicht genügt.

12. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Arbeitnehmer werden zu Mitgesellschaftern gemacht

Strategie Nr. 12 ist durchaus geeignet – allerdings nur einzelfallabhängig – auf legale Art und Weise den Mindestlohn zu umgehen. Es ist aber zwingend darauf zu achten, dass es sich bei der mit dem(n) früheren Arbeitnehmer(n) eingegangenen Gesellschaft (z. B. Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR oder auch GmbH) um eine echte Gesellschaft handelt. Das verlangt u. a., dass sämtliche Gesellschafter wirtschaftliche Chancen genießen und zugleich den Risiken unternehmerischen Handelns ausgesetzt sind. Große Bedeutung kommt auch den Abmachungen im Gesellschaftsvertrag zu. Ohne eine echte unternehmerische Chance auf Seiten des (früheren) Arbeitnehmers wird Strategie Nr. 12 wahrscheinlich nicht zum Erfolg führen! Auffällig sind vor allem solche Gestaltungen, bei denen der Verdienst des Arbeitnehmers vor und nach der Gründung der Gesellschaft bzw. der Beteiligung des früheren Arbeitnehmers unverändert bzw. nahezu unverändert bleibt.

13. Strategie: Vergütung des Arbeitnehmers in einer fremden Währung

Auch diese Strategie wird nicht geeignet sein, den Mindestlohn auf legale Art und Weise zu umgehen. Grundsätzlich erfüllt der Arbeitgeber die Mindestlohnzahlungspflicht erst, wenn der Arbeitnehmer über das ihm zustehende Entgelt verfügen kann. Bei Barzahlungen ergibt sich folglich unproblematisch, dass es auf den Wechselkurs am Tag der baren Entgegennahme des Geldes ankommt. Bei unbaren Zahlungen hingegen liegt wegen der üblichen Banklaufzeiten ein gewisser Zeitverzug zwischen Aufgabe des Überweisungsauftrags und der Wertstellung auf dem Empfängerkonto, während dessen sich der Wechselkurs verändert haben kann, weshalb rechnerisch am Tag der Wertstellung der Mindestlohn unterschritten sein könnte.

Soweit ersichtlich, geben bislang die Merkblätter der Zollverwaltung zur Mindestlohnhandhabung zu diesem Thema keine Auskunft. Eine Mitte Februar 2017 eingeholte Auskunft bei der Zentralen Auskunftstelle der für den Mindestlohn zuständigen Zollverwaltung ergab Folgendes:

Zwischen der Zollverwaltung und dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bestehe Einvernehmen darin, dass es für die Frage, ob der Mindestlohn bei Auszahlung in ausländischer Währung eingehalten ist, auf den amtlichen Wechselkurs am Tag der Vornahme der Überweisung ankomme. Da ausdrückliche Regelungen hierzu nicht bestünden, beziehe man sich auf die entsprechende Anwendung der Nr. 2 des Beschlusses Nr. H3 vom 15.10.2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäß Artikel 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates. Diese Nr. 2 lautet wie folgt:

Sofern in diesem Beschluss nicht anders angegeben, gilt der Umrechnungskurs, der an dem Tag veröffentlicht wurde, an dem der Träger den entsprechenden Vorgang ausgeführt hat."

(Veröffentlichungsdatum: 28.02.2017)

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