Strategien zur Umgehung des Mindestlohngesetzes 2015

Stand: 06. September 2017

Deutschland hat seit 1.1.2015 einen flchendeckenden und weitgehend branchenunabhngigen Mindestlohn. Danach haben grundstzlich alle Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Entlohnung von aktuell wenigstens 8,84 EUR brutto je Zeitstunde.

Nachfolgend finden Sie eine Reihe von Hinweisen zu der Frage, ob und inwieweit die gesetzlichen Regelungen ber das gesetzliche Mindestentgelt legal umgangen werden knnen.

Vorbemerkungen: Zahlen zur Kontrolle durch die FKS

Die Einhaltung des Mindestlohns wird kontrolliert. Zustndig ist die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) des Zolls. Allerdings ist bislang eine berraschend geringe Kontrollttigkeit der FKS zu beobachten. Auf eine Anfrage der Fraktionen Bndnis 90/Die Grnen hat das zustndige Bundesfinanzministerium geantwortet und darauf hingewiesen, dass die FKS in 2015 knapp 43.700 Betriebe geprft habe, 2014 sollen es noch etwa 63.000 Betriebe gewesen sein. Das entsprche einem Rckgang um mehr als 30%. 2015 wurden demnach knapp 128.500 Ermittlungsverfahren eingeleitet, was gegenber 2014 einen Rckgang um mehr als 6% bedeutet. Ob der gesetzliche Mindestlohn tatschlich gezahlt wurde bzw. gezahlt wird, war nach Auskunft des Ministeriums nur in gut 700 Verfahren Gegenstand der Ermittlungen. Dennoch sind Geldbuen von mehr als 43 Millionen EUR in rund einem Drittel aller Flle auf Verste gegen Mindestlohnbestimmungen zurckzufhren gewesen. Die geplanten 1.600 weiteren Stellen beim Zoll sollen erst in den Haushaltsjahren 2017 bis 2022 wirksam werden (siehe auch den Beitrag von chsner in der Sddeutschen Zeitung vom 19.02.2016, Seite 17).

Der Deutsche Gewerkschaftsbund kritisiert die mangelnden Kontrollen. Nach einem Bericht auf SPIEGEL ONLINE vom 03.07.2017, 07:38 Uhr unter Berufung auf den DGB sind 2016 nur 40.374 Betriebe kontrolliert worden. Am Bau soll es demnach einen Rckgang um fast 20% gegeben haben, in Gaststtten sank die Zahl der Kontrollen um gut 17%. Mehr Kontrollen gab es aber im Taxigewerbe. Dort sieht der DGB hufige Verste gegen das Mindestlohngesetz.

ACHTUNG: Dieser Beitrag fordert nicht zum Gesetzesbruch auf! Es geht uns nicht um eine illegale Umgehung des Gesetzes. Vielmehr soll unser Beitrag aufzeigen, was geht, was nicht geht und was vielleicht geht. Keiner unserer Hinweise sollte ohne umfassende anwaltliche Beratung in die Praxis umgesetzt werden. Bitte suchen Sie unter allen Umstnden einen Arbeitsrechtsexperten sowie ggf. eine Fachmann fr sozial(versicherungs-)rechtliche Fragen auf. Sehr gerne knnen Sie sich an uns wenden. Ansprechpartner finden Sie am Ende des Beitrags. Sollten Sie Schwierigkeiten bei der Kontaktaufnahme haben, rufen Sie uns bitte unter 0800 / 777 5 111 an oder senden Sie uns eine Mail unter anwalt@etl.de.

1. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Unbezahlte berstunden

Diese Strategie ist nicht geeignet, den gesetzlichen Mindestlohn auf legale Art und Weise zu umgehen. Man mag sich auf den Standpunkt stellen, dass die Devise doch auch sonst Wo kein Klger, da kein Richter laute. Das ist aber im Bereich des Mindestlohns gefhrlich! Hier prft u. a. der Zoll. Das kann richtig teuer werden (siehe auch Punkt 19. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz).

Es gilt der Satz: Jede Zeitstunde ist mit 8,84 EUR brutto zu vergten. Natrlich mag es im Einzelfall fr den Zoll und andere Prfer schwierig werden, die berstunden nachzuweisen. Das sollte aber betroffenen Arbeitgebern nicht als Grund dazu dienen, erhebliche finanzielle Risiken einzugehen, ggf. gar die Insolvenz zu riskieren.

Im brigen treffen den Arbeitgeber u. a. nach 17 MiLoG Aufzeichnungspflichten. Demnach muss der Arbeitgeber Beginn, Ende und Dauer der tglichen Arbeitszeit fr alle Beschftigten in den in 2a SchwarzArbG genannten Wirtschafsbereichen bzw. -zweigen und fr alle geringfgig Beschftigten im Sinne des 8 SGB IV (mit Ausnahme der Beschftigten in Privathaushalten nach 8a SGB IV) sptestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzeichnen und die Aufzeichnungen wenigstens zwei Jahre - beginnend ab dem fr die Aufzeichnung mageblichen Zeitpunkt - aufbewahren. 2a SchwarzArbG betrifft das Baugewerbe, das Gaststtten- und Beherbergungsgewerbe, das Personenbefrderungsgewerbe, das Speditions-, Transport und das damit verbundene Logistikgewerbe, das Schaustellergewerbe, die Gebudereinigung, die Forstwirtschaft, die Fleischwirtschaft sowie Unternehmen im Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen.

Zu den Aufzeichnungspflichten im brigen siehe auch Punkt 14 g) unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz.

2. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Freie Mitarbeit und sog. Scheinselbstndige

Der Mindestlohn gilt nicht fr Selbstndige. Auch der freie Mitarbeiter, der rechtlich gesehen selbstndig ttig ist, wird durch das Mindestlohngesetz nicht erfasst. Daher kann die Beschftigung solcher Personen durchaus ein Weg zur legalen Umgehung des Gesetzes sein (siehe auch Punkt 8. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz).

ACHTUNG: Es ist immer sicherzustellen, dass der freie Mitarbeiter auch wirklich ein solcher ist. Vor der beliebigen nderung eines Arbeitsverhltnisses in ein solches mit einem freien Mitarbeiter ist dringend zu warnen. Es gibt Beschftigungsverhltnisse, die nur als Arbeitsverhltnis rechtlich gestaltet werden knnen! In physiotherapeutischen Praxen macht sich beispielsweise ein Wandel in der Rechtsprechung bemerkbar; danach wird es zunehmend schwerer, eine freie Mitarbeit in einer Praxis fr Physiotherapie anerkannt zu bekommen. Das gilt aber auch fr andere Beschftigungsverhltnisse (siehe dazu u. a. LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.11.2014 - L 8 R 573/12 [Pflegekrfte auf Intensivstation eines Krankenhauses], LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 21.2.2014 - L 1 KR 460/12 [Betreuer von Jugendlichen und jungen Erwachsenen in einer Wohngruppe], Bayerisches LSG, Beschl. v. 13.2.2014 - L 5 R 1180/13 B ER [physiotherapeutische Praxis], LSG NRW, Urt. v. 11.5.2016 - L 8 R 975/12 [Videotechniker], LSG Baden-Wrttemberg, Urt. v. 27.7.2016 - L 5 R 1899/14 [Lkw-Fahrer ohne eigenen Lkw], LSG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 31.8.2016 - L 6 R 95/14 [Radiomoderator], LSG Hessen, Urt. v. 13.12.2016 - L 1 KR 157/16 [Busfahrer ohne eigenen Bus].

Siehe auch nachfolgend die 12. Strategie!

In Zweifelsfllen hilft unsere Statusprfstelle.

3. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Werkvertrag abschlieen / Arbeitnehmer ausleihen

Fr den Werkvertrag gilt im Grundsatz dasselbe wie fr die freie Mitarbeit (s. dazu oben Strategie 2). Zum Teil kann es sich bei einem Werkvertrag rechtlich um eine freie Mitarbeit handeln. Dann gilt ebenfalls das unter oben 2. Gesagte. Im brigen ist es natrlich vorstellbar, dass ein Unternehmer bei einem anderen Unternehmer Arbeiten in Auftrag gibt, die dieser sodann durch seine Arbeitnehmer, also die Arbeitnehmer des beauftragten Dritten, durchfhren lsst. Dann knnte man meinen, der Mindestlohn sei wirksam umgangen, denn der Auftraggeber ist - arbeitsrechtlich betrachtet - gegenber den Arbeitnehmern des Dritten, des Beauftragten, nicht in der Pflicht, den Mindestlohn zu zahlen. Das drfte aber eine Milchmdchenrechnung sein. Denn der Beauftragte ist gegenber seinen Arbeitnehmern wiederum grundstzlich zur Zahlung des Mindestlohns verpflichtet - wie soll die Arbeit, die ein Unternehmer bei einem Dritten in Auftrag gibt, prinzipiell preiswerter durchzufhren sein, als durch den Auftraggeber selbst?

Das Mindestlohngesetz lsst den Auftraggeber fr die ordnungsgeme Bezahlung seitens desjenigen, der im Rahmen eines Werkvertrages Arbeiten durchfhrt, haften! Unterschreitet also der beauftragte Werkunternehmer den Mindestlohn, hat der Auftraggeber fr die ordnungsgeme Vergtung durch den Beauftragten einzustehen (siehe auch Ziffer 19 unserer Informationen zum Mindestlohngesetz 2015).

Im brigen ist auf unsere Ausfhrungen zu Ziffer 18 der Informationen zum Mindestlohngesetz 2015 zu verweisen, welche die Arbeitnehmerleihe bzw. -verleihe betreffen.

4. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Verzichtserklrung des Arbeitnehmers

Der Anspruch auf den Mindestlohn ist unverzichtbar. Eine dennoch durch den Arbeitnehmer abgegebene Erklrung ist unbeachtlich. Es ist auch dann durch den Arbeitgeber ein Mindestlohn von 8,84 EUR zu bezahlen. 3 MiLoG lautet:

Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschrnken oder ausschlieen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den entstandenen Anspruch nach 1 Absatz 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im brigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen.

5. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Die Beschftigung von Praktikanten

Praktikanten genieen unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme vom Mindestlohn (siehe Punkt 3. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz). Das gilt aber nur fr die im Gesetz nher beschriebenen Praktika. Die Umwidmung eines Arbeitsverhltnisses in ein Praktikum ist nicht gestattet und fhrt bei einer Unterschreitung des Mindestentgelts von 8,84 EUR brutto unweigerlich zum Gesetzesversto. In Zweifelsfllen hilft unsere Statusprfstelle.

6. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Die Herabsenkung der Arbeitszeit

Hierbei handelt es sich um ein zulssiges Mittel zur Einhaltung des Gesetzes. So kann bei ansonsten unvernderter Vergtung des Arbeitnehmers der Mindestlohn beachtet werden. Es gilt nur darauf zu achten, dass die Verringerung der Arbeitszeit auch tatschlich stattfindet. Eine Herabsenkung zum Schein fhrt zu der bereits angesprochenen berstundenproblematik (siehe oben Punkt 1.).

ACHTUNG: Der Arbeitgeber kann die Herabsetzung der Arbeitszeit grundstzlich nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers durchfhren, das im Wege einer sog. nderungsvereinbarung. Ansonsten bleibt dem Arbeitgeber die fristgebundene nderungskndigung. Fr eine solche Kndigung bedarf es im Anwendungsbereich des Kndigungsschutzgesetzes (KSchG) einer sozialen Rechtfertigung. Bitte suchen Sie hier unbedingt Rat durch einen geeigneten Rechtsanwalt.

7. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Vom Minijob zur Arbeit in der Gleitzone

Minijobber erhalten ihr Entgelt brutto = netto. Das bedeutet, dass die pauschalen Steuern bzw. Abgaben allein vom Arbeitgeber zu tragen sind. Da kann sich die berlegung empfehlen, aus einem Minijobber einen Arbeitnehmer in der Gleitzone (bis max. 850,00 EUR/Monat) zu machen. Denn in der Gleitzone wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der notwendigen Abgaben finanziell (mit-)belastet. So kann der Arbeitgeber am Ende tatschlich Geld sparen!

ACHTUNG 1: Das verlangt natrlich nach entsprechenden Abreden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (siehe oben Punkt 5.). Im brigen drfte der Arbeitgeber in vielen Fllen gezwungen sein, Kndigungen gegenber solchen Arbeitnehmern auszusprechen, die er mangels verfgbaren Arbeitszeitvolumens nicht (mehr) weiterbeschftigen kann.

ACHTUNG 2: Fr die in diesem Zusammenhang auftretenden steuerlichen und abgabenrechtlichen Fragen sollte ein Steuerberater um Rat gefragt werden. Wir empfehlen Steuerberater der ETL.

8. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Geringere Vergtung fr Zeiten des sog. Bereitschaftsdienstes - Letzte Aktualisierung: 01.09.2017

a) Allgemeines

Das MiLoG sieht vor, das grundstzlich jeder Arbeitnehmer aktuell 8,84 EUR brutto je Stunde geleisteter Arbeit zu bekommen hat (in 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG ist von Zeitstunde die Rede, was in erster Linie meint, dass die Stunde im Sinne des MiLoG mit 60 Minuten anzusetzen ist (ArbG Herford, Urt. v. 11.09.2015 - 1 Ca 551/15).

Was unter den Begriff der Arbeitszeit fllt, ist schon hufiger Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen gewesen. Insoweit muss im Wesentlichen auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung verwiesen werden.

Grundstzlich fllt unter den Mindestlohn nach MiLoG sog. Vollarbeit, d. h. alle Zeiten, in denen bzw. whrend derer der Arbeitnehmer tatschlich Arbeit verrichtet. Pausenzeiten sind grundstzlich nicht zu vergten.

ACHTUNG: Sog. Rstzeiten (z. B. das Hochfahren eines Kassensystems, um das Kassieren mittels einer elektronischen Kasse zu ermglichen) gehren grundstzlich zur Arbeitszeit und sind damit auch grundstzlich mit wenigstens 8,84 EUR brutto / Stunde zu vergten. Ob das An- bzw. Auskleiden zur Arbeitszeit zhlen, ist schon schwieriger zu beantworten und nur einzelfallorientiert zu beurteilen.

Zeiten des sog. Bereitschaftsdienstes zhlen nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG) zur Arbeitszeit. Bereitschaftsdienst leistet ein Arbeitnehmer dann, wenn er sich auerhalb seiner regulren Arbeitszeit an einem durch den Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten hat, um auf Anweisung des Arbeitgebers seine Arbeit unverzglich aufnehmen zu knnen. Bereitschaftsdienst stellt somit eine Beschrnkung des Aufenthalts dar, verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf ttig zu werden. Solche Zeiten drfen auerhalb des MiLoG grundstzlich in einem angemessenen Umfange geringer vergtet werden als dies bei regulrer Arbeit der Fall ist (Einzelfallfrage!). Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.11.2014 macht deutlich, dass Bereitschaftsdienst wenigstens mit dem Mindestentgelt zu vergten ist (so BAG, Urt. v. 19.11.2014 - 5 AZR 1101/12 betreffend die Vergtung nach der 1. PflegeArbbV, anders wiederum 2 Abs. 3 2. PflegeArbbV; dem BAG zust. Holm, DB 2015, 441).

Zum MiLoG hat das BAG entschieden, dass der gesetzliche Mindestlohn fr jede geleistete Arbeitsstunde zu zahlen ist und zur vergtungspflichtigen Arbeitszeit auch sogenannte Bereitschaftszeiten zhlen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer whrend solcher Zeiten nicht ununterbrochen Arbeit leistet, rechtfertigt nach Meinung des BAG keine Vergtung unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns (BAG, Urt. v. 29.06.2016 - 5 AZR 716/15). Allerdings gilt es eine Besonderheit zu beachten: Das BAG verlangt nicht, dass jede einzelne Stunde der Bereitschaftszeiten in Hhe des gesetzlichen Mindestlohns zu vergten ist. Es reicht aus, wenn die Gesamtzahl der Stunden eines Monats multipliziert mit aktuell 8,84 EUR zu einer mit dem MiLoG zu vereinbarenden Vergtung fhrt.

Beispiel: Der Arbeitnehmer leistet im Monat Februar 2017 insgesamt 20 Stunden Bereitschaftszeiten und erhlt dafr jeweils 7,50 EUR brutto je Stunde. Weiterhin arbeitet der Arbeitnehmer 150 Stunden "klassische" Vollarbeit und erhlt hierfr 10,00 EUR brutto je Zeitstunde. Damit hat der Arbeitnehmer insgesamt 170 Stunden gearbeitet, was zu einer Gesamtvergtung nach dem MiLoG von wenigstens 1.502,80 EUR im Monat Februar fhren msste, damit der gesetzliche Mindestlohn nicht unterschritten wird (170 x 8,84 = 1.502,80). Tatschlich erhlt der Arbeitnehmer in dem beschriebenen Beispiel insgesamt 1.700,00 EUR (20 x 7,5 + 150 x 10), mithin ein Entgelt oberhalb des gesetzlichen Mindestlohns. Der Umstand, dass Bereitschaftszeiten lediglich mit 7,50 EUR brutto je Stunde bezahlt wurden, ndert daran nichts.

ACHTUNG: Bereitschaftsdienstzeiten knnten etwa fr die Taxibranche einen Einstieg in eine Vergtung unterhalb von 8,84 EUR brutto bieten (siehe dazu nachfolgend b)). Gleiches mag auf Pizzaboten und vergleichbare Ttigkeiten gelten, bei denen in nennenswertem Umfang Bereitschaftsdienst anfllt. Die erwhnte Entscheidung des BAG lsst da aber keinen groen Spielraum. Anderes gilt nur fr die Pflegebranche.

b) Speziell: Die Taxibranche

aa) LAG Berlin-Brandenburg contra BAG

Fr die Taxibranche hat das LAG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 07.02.2104 - 2 Sa 25/14) wie folgt entschieden: Eine von den Arbeitsvertragsparteien fr Taxifahrer getroffene Vergtungsabrede, wonach das Arbeitsentgelt 45 % der Bareinnahmen inkl. 7 % Mehrwertsteuer betrage, erweist sich als wirksam. Standzeiten von Taxifahrern sind Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Sie mssen als Bereitschaftsdienst jedoch nicht wie die sonstige Arbeitszeit vergtet werden.

Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg lsst fr die Taxibranche grundstzlich hoffen. Allerdings ist die Entscheidung vor dem Inkrafttreten des MiLoG gefllt worden. Mit der zitierten Entscheidung des BAG vom 19.11.2014 drfte sich das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg erledigt haben.

bb) Umgehung des Mindestlohngesetzes 2015 durch grozgige Pausenregelungen in der Taxibranche?

Wie die TAXItimes in der Ausgabe Mrz 2015 auf Seite 7 berichtet, nutzen offenbar einige Taxiunternehmen technische Einrichtungen (u. a. ein sog. Key-System), um Zeiten zu erfassen, bei denen sich der Taxameter nicht im Besetzt-Status befunden hat. bersteige der Zeitraum 15 Minuten, solle die jeweilige Zeitphase als Pausenzeit angerechnet werden knnen. Bei der Schichtabrechnung bekomme der Fahrer alle Pausenzeiten angezeigt und knne dann selbst definieren, welche tatschlich als (nicht zu vergtende) Pausen anzuerkennen sind.

Wir halten das Vorgehen mit Hilfe des Key-Systems und hnlicher technischer Instrumente fr risikobehaftet. Letztlich luft ein solches Vorgehen mglicherweise darauf hinaus, dass echte Bereitschaftsdienstzeiten (nachtrglich) zu Pausenzeiten erklrt werden. Natrlich kann der Fahrer tatschlich Pausen gemacht haben, aber die Widmung von Zeiten des Leerlaufs am Ende einer Arbeitsschicht drfte im Rahmen von Prfungen - u.a. durch den Zoll - durchaus zu Problemen fhren. Erklrt der Fahrer etwa tglich 6, 8 oder gar mehr Zeitrume zu Pausen, wird das hellhrig machen. Gegen zwei, drei oder ggf. auch vier Phasen der Pause(n) wird mglicherweise weniger einzuwenden sein, jedenfalls dann, wenn wir ber eine Acht-Stunden-Schicht sprechen, zumal hier ja auf jeden Fall eine halbe Stunde Pausen zu machen ist.

Das Arbeitsgericht Berlin hat entschieden, dass ein Taxifahrer grundstzlich auch fr sogenannte Standzeiten Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn hat (ArbG Berlin, Urt. v. 10.08.2017 - 41 Ca 12115/16).

In dem durch das Gericht entschiedenen Fall hatte ein Taxifahrer (Arbeitnehmer) den Taxiunternehmer (Arbeitgeber) auf Arbeitsvergtung unter Beachtung des Mindestlohngesetzes (MiLoG) verklagt. Der Arbeitnehmer war der Auffassung, dass er den gesetzlichen Mindestlohn nicht vollen Umfanges gewhrt bekommen hatte. Im Kern ging es um die Vergtung sogenannter Standzeiten, d.h. Zeiten, die der Arbeitnehmer mit dem Taxi am Taxistand auf Gste wartete. Die Besonderheit des Falles bestand darin, dass das Taxameter des von dem Arbeitnehmer gefahrenen Taxis nach einer Standzeit von jeweils drei Minuten ein akustisches Signal empfing bzw. auslste. Der Arbeitnehmer hatte im Anschluss an das Erklingen des Signals 10 Sekunden Zeit, eine bestimmte Taste des Taxameters zu drcken. Tat er das, wurde die Standzeit von dem Gert als Arbeitszeit erfasst. Drckte er den Knopf nicht rechtzeitig, wurde die darauf folgende Standzeit als unbezahlte Pause aufgezeichnet.

Das Gericht hat der Klage des Arbeitnehmers weitgehend stattgegeben und lediglich Zeiten fr die gesetzlich vorgeschriebenen Ruhepausen bei der Berechnung des gesetzlichen Mindestlohns nicht bercksichtigt. Das Arbeitsgericht ist der Auffassung, dass die durch das Taxiunternehmen getroffene Regelung hinsichtlich des Signaltons gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoe. Dieses verbiete eine unverhltnismige Erfassung von Daten. Das an sich berechtigte Interesse des Arbeitgebers, die Arbeitsbereitschaft des Taxifahrers zu kontrollieren, erfordere keine derart weitgehende zeitliche berwachung des Arbeitnehmers.

9. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Leistungsabhngige Vergtung / sog. Stcklohn

Das Mindestlohngesetz 2015 uert sich nicht ausdrcklich zur Frage nach einer leistungsabhngigen Vergtung und der Notwendigkeit der Vergtung von derzeit wenigstens 8,84 EUR je Zeitstunde. Es ist aber davon auszugehen, dass eine leistungsabhngige Vergtung (unverndert) mglich sein wird. Allerdings darf eine solche Bezahlung des Arbeitnehmers nicht zu einer Unterschreitung des Mindestlohns fhren. Damit kann auch ein sog. Stcklohn grundstzlich nicht dazu fhren, dass eine Bezahlung von unterhalb 8,84 EUR erreicht wird (siehe auch Punkt 12. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz und die Hinweise des Bundesministeriums fr Arbeit und Soziales Das Mindestlohngesetz im Detail, Seite 15, Punkt 3.1.3).

10. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Kndigung bzw. nderungskndigung

Verlangt der Arbeitnehmer rechtmig eine Vergtung unter Beachtung des Mindestlohngesetzes 2015, so darf dieses Begehren seitens des Arbeitgebers grundstzlich nicht mit einer Kndigung beantwortet werden. Eine solche Kndigung wird in der Regel gegen 612a BGB verstoen. Das Arbeitsgericht ArbG Berlin hat durch Urt. v. 17.4.2015 - 28 Ca 2405/15 - entschieden, dass die Kndigung eines Arbeitsverhltnisses nach 612a BGB unwirksam sei, wenn sie von dem Arbeitgeber als Reaktion auf die Geltendmachung des gesetzlichen Mindestlohnes durch den Arbeitnehmer ausgesprochen werde.

Weiterhin ist eine Entscheidung des ArbG Berlin zum Ausspruch einer nderungskndigung im Zusammenhang mit dem Mindestlohngesetz zu beachten (ArbG Berlin, Urt. v. 04.03.2015 - 54 Ca 14420/14). Danach gilt: "Der Arbeitgeber darf ein zustzliches Urlaubsgeld und eine jhrliche Sonderzahlung nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechnen. Eine nderungskndigung, mit der eine derartige Anrechnung erreicht werden sollte, ist unwirksam."

ACHTUNG: Mit dem Vorstehenden ist nicht abschlieend entschieden, ob nicht doch die Mglichkeit einer Kndigung bzw. nderungskndigung besteht, wenn die mit dem Mindestlohn einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen fr den Arbeitgeber so gro sind, dass er an den bisherigen Vereinbarungen mit dem Arbeitnehmer nicht mehr festhalten mchte bzw. festhalten kann. Eine solche Fallgestaltung bedarf einer eingehenden, rechtzeitigen anwaltlichen Prfung.

Siehe zu der vorbeschriebenen Problematik auch den Beitrag von Lindemann/Kafka, DB 2015, S. 1664-1665.

11. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers

Der Mindestlohn muss unbedingt gezahlt werden. Der Arbeitnehmer hat nach dem MiLoG einen rechtlich verbindlichen Anspruch auf ein Mindestentgelt von aktuell 8,84 EUR brutto/Stunde. Damit vertrgt sich ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht! Zahlt der Arbeitgeber 8,00 EUR/Stunde und zustzlich freiwillig 0,84 EUR/Stunde, wird den Vorgaben des MiLoG nicht gengt.

12. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Arbeitnehmer werden zu Mitgesellschaftern gemacht

Strategie Nr. 12 ist durchaus geeignet allerdings nur einzelfallabhngig auf legale Art und Weise den Mindestlohn zu umgehen. Es ist aber zwingend darauf zu achten, dass es sich bei der mit dem(n) frheren Arbeitnehmer(n) eingegangenen Gesellschaft (z. B. Gesellschaft brgerlichen Rechts, GbR oder auch GmbH) um eine echte Gesellschaft handelt. Das verlangt u. a., dass smtliche Gesellschafter wirtschaftliche Chancen genieen und zugleich den Risiken unternehmerischen Handelns ausgesetzt sind. Groe Bedeutung kommt auch den Abmachungen im Gesellschaftsvertrag zu. Ohne eine echte unternehmerische Chance auf Seiten des (frheren) Arbeitnehmers wird Strategie Nr. 12 wahrscheinlich nicht zum Erfolg fhren! Auffllig sind vor allem solche Gestaltungen, bei denen der Verdienst des Arbeitnehmers vor und nach der Grndung der Gesellschaft bzw. der Beteiligung des frheren Arbeitnehmers unverndert bzw. nahezu unverndert bleibt.

13. Strategie: Vergtung des Arbeitnehmers in einer fremden Whrung

Auch diese Strategie wird nicht geeignet sein, den Mindestlohn auf legale Art und Weise zu umgehen. Grundstzlich erfllt der Arbeitgeber die Mindestlohnzahlungspflicht erst, wenn der Arbeitnehmer ber das ihm zustehende Entgelt verfgen kann. Bei Barzahlungen ergibt sich folglich unproblematisch, dass es auf den Wechselkurs am Tag der baren Entgegennahme des Geldes ankommt. Bei unbaren Zahlungen hingegen liegt wegen der blichen Banklaufzeiten ein gewisser Zeitverzug zwischen Aufgabe des berweisungsauftrags und der Wertstellung auf dem Empfngerkonto, whrend dessen sich der Wechselkurs verndert haben kann, weshalb rechnerisch am Tag der Wertstellung der Mindestlohn unterschritten sein knnte.

Soweit ersichtlich, geben bislang die Merkbltter der Zollverwaltung zur Mindestlohnhandhabung zu diesem Thema keine Auskunft. Eine Mitte Februar 2017 eingeholte Auskunft bei der Zentralen Auskunftstelle der fr den Mindestlohn zustndigen Zollverwaltung ergab Folgendes:

Zwischen der Zollverwaltung und dem Bundesministerium fr Arbeit und Soziales bestehe Einvernehmen darin, dass es fr die Frage, ob der Mindestlohn bei Auszahlung in auslndischer Whrung eingehalten ist, auf den amtlichen Wechselkurs am Tag der Vornahme der berweisung ankomme. Da ausdrckliche Regelungen hierzu nicht bestnden, beziehe man sich auf die entsprechende Anwendung der Nr. 2 des Beschlusses Nr. H3 vom 15.10.2009 ber den Bezugszeitpunkt fr die Festlegung der Umrechnungskurse gem Artikel 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europischen Parlaments und des Rates. Diese Nr. 2 lautet wie folgt:

Sofern in diesem Beschluss nicht anders angegeben, gilt der Umrechnungskurs, der an dem Tag verffentlicht wurde, an dem der Trger den entsprechenden Vorgang ausgefhrt hat."

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