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20.04.2021

30 Fragen und Antworten zur Testpflicht in Unternehmen und Betrieben

Neue Arbeitsschutzverordnung verpflichtet Arbeitgeber, ihren Arbeitnehmern einen Test auf das Coronavirus anzubieten

Nachfolgend beantworten wir Fragen zur sog. Testpflicht auf das Coronavirus. Eine solche Pflicht wird in Deutschland in Kürze eingeführt werden.

Unsere Antworten erfolgen nach bestem Wissen und Gewissen. Es bringt die Aktualität mit sich, dass zahlreiche Antworten auf derzeit ungesicherter rechtlicher Grundlage erfolgen. Wir bewegen uns auf juristischem Neuland. Der Beitrag wird laufend aktualisiert.

 

Letzte Aktualisierung: 20. April 2021

 

Frage 1:  Ab wann gilt die sog. Testpflicht?

Nach dem Stand dieses Beitrags soll die neue bzw. geänderte Arbeitsschutzverordnung nach einer Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 20.04.2021 in Kraft treten.

Frage 2: Wo ist die Pflicht geregelt sein?

Die sog. Testpflicht ist in einer Verordnung geregelt, und zwar in der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), die bis zum 30.06.2021 verlängert und ergänzt wurde.

Frage 3: Wie lautet der Verordnungstext?

Es geht um § 5 der Verordnung. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

„Tests in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2

(1) Zur Minderung des betrieblichen SARS-CoV-2-Infektionsrisikos hat der Arbeitgeber Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens einmal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten.

(2) Folgenden Beschäftigten hat der Arbeitgeber abweichend von Absatz 1 mindestens zwei Tests pro Kalenderwoche in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten:

  1. den Beschäftigten, die vom Arbeitgeber oder auf dessen Veranlassung in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind,
  2. den Beschäftigten, die unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen arbeiten, die eine Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 begünstigen,
  3. den Beschäftigten in Betrieben, die personennahe Dienstleistungen anbieten, bei denen direkter Körperkontakt zu anderen Personen nicht vermieden werden kann,
  4. den Beschäftigten, die betriebsbedingt Tätigkeiten mit Kontakt zu anderen Personen ausüben, sofern die anderen Personen einen Mund-Nase-Schutz nicht tragen müssen, und
  5. den Beschäftigten, die betriebsbedingt in häufig wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten.

(3) Nachweise über die Beschaffung von Tests nach Absatz 1 und Absatz 2 oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten sind vom Arbeitgeber vier Wochen aufzubewahren.“

Frage 4: Was ist der Hintergrund der Neuregelung? Wie verhält es sich mit den schon bislang durch Verordnung geltenden Regeln des Arbeitsschutzes?

Dazu hat der zuständige Bundesminister Hubertus Heil am 13.04.2021 gesagt:

„Das Infektionsgeschehen bleibt besorgniserregend. Der Schutz der Beschäftigten muss weiter gewährleistet sein. Die geltenden Regeln der Arbeitsschutz-Verordnung verlängere ich deshalb bis zum 30. Juni 2021. Es gilt weiter: Wer im Homeoffice arbeiten kann, muss das von seinem Arbeitgeber ermöglicht bekommen. So reduzieren wir das Ansteckungsrisiko unterwegs und durch Kolleginnen und Kollegen. Für Tätigkeiten vor Ort gelten weiter Abstand, Lüften, Maskentragen. Hinzu kommt jetzt eine Pflicht für Betriebe, Tests anzubieten. So können wir Infektionsketten verhindern, Gesundheit schützen und letztlich Betriebsschließungen vermeiden. Diese neue Pflicht ist nötig geworden, damit wirklich alle Beschäftigten im Betrieb ein Testangebot erhalten.“

Quelle: Pressemitteilung des BMAS v. 13.04.2021

Zu der Verordnung heißt es unter der Überschrift „Problem und Ziel“:

„Die gegenwärtig verstärkt auftretenden Infektionen mit den gefährlicheren SARS-CoV-2 Virusvarianten erhöhen das Infektionsrisiko auch in Betrieben. Tests (zum Beispiel Antigen-Schnelltests) sind ein geeignetes und wichtiges Instrument zur Bekämpfung der Pandemie. Je häufiger getestet wird und je schneller ein Testergebnis vorliegt, desto früher und wirkungsvoller kann eine Ausbreitung des Virus im Betrieb reduziert oder vermieden werden. Tests  in  Betrieben  sind  daher  eine  notwendige  Ergänzung  des  Arbeitsschutzes  zu  einer flächendeckenden Bereitstellung von Testkapazitäten für alle Bürgerinnen und Bürger im Bereich  des  Infektionsschutzes.  Deshalb  soll  die  SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung verlängert und um eine an die Arbeitergeber gerichtete Testangebotspflicht ergänzt werden.“

Frage 5: Gilt die sog. Testpflicht für alle Betriebe und Unternehmen?

Ja, grundsätzlich werden alle Betriebe und Unternehmen von der Pflicht erfasst. Sollten allerdings in einem Betrieb sämtliche Arbeitnehmer im Homeoffice arbeiten, entfällt die Pflicht zu testen. Die sog. Testpflicht gilt also nur für sog. Präsenzbeschäftigte (siehe dazu auch § 5 Abs. 1 der Verordnung).

Frage 6: Wie viele Tage muss ein Arbeitnehmer im Homeoffice arbeiten, damit er nicht der sog. Testpflicht unterfällt?

Nach dem Stand heute muss der Arbeitnehmer ausschließlich im Homeoffice arbeiten. Wird der Arbeitnehmer auch nur an einem Tag der Woche im Betrieb tätig, unterliegt er der sog. Testpflicht. So verstehen wir § 5 Abs. 1 der Verordnung.

Frage 7: Warum ist die Testpflicht streng genommen gar keine Pflicht?

Eine ganz schwierige Frage! Das Wort Pflicht suggeriert, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich testen zu lassen. In Wahrheit besteht eine solche Pflicht aber unseres Erachtens gar nicht. Wenn sich der Arbeitnehmer weigert, sich testen zu lassen – aus welchen Gründen auch immer – dann  wird der Arbeitnehmer auch nicht getestet. Insbesondere ist der Arbeitgeber in einem solchen Fall nicht dazu angehalten, den Arbeitnehmer ggf. zwangsweise zu testen. Ein solches Recht steht dem Arbeitgeber unter keinen Umständen zu!

Wenn man schon von einer Testpflicht sprechen möchte, dann ist der Arbeitgeber verpflichtet. Ihn trifft die Pflicht, dem Arbeitnehmer ein Angebot zu unterbreiten, nämlich das Angebot, sich testen zu lassen. So heißt es auch in § 5 Abs. 1 der Verordnung:

„Zur Minderung des betrieblichen SARS-CoV-2-Infektionsrisikos hat der Arbeitgeber Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens einmal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten [Hervorhebung durch die Verf.].“

Achtung: Es gibt unter Juristen die Auffassung, dass das mit dem Testzwang bislang nicht geklärt sei. Wir gehen aber dennoch davon aus, dass ein Test gegen den erklärten Willen des Arbeitnehmers – etwa unter Anwendung körperlicher Gewalt – nicht durch die Rechtsordnung gedeckt ist. Und zwar in keinem Fall! Sollte der Arbeitnehmer ungetestet ein erhöhtes Infektionsrisiko darstellen, ist er ggf. als arbeitsunfähig zu behandeln und verliert dann im Regelfall seinen Anspruch auf Vergütung.

Frage 8: Wie häufig muss der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern einen Test anbieten?

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber verpflichtet, einen Test pro Woche anzubieten. In bestimmten Fällen sind es jedoch zwei Tests pro Woche. Letzteres ist in § 5 Abs. 2 der Verordnung im Einzelnen geregelt:

Folgenden Beschäftigten hat der Arbeitgeber abweichend von Absatz 1 mindestens zwei Tests pro Kalenderwoche in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten:

  1. den Beschäftigten, die vom Arbeitgeber oder auf dessen Veranlassung in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind,
  2. den Beschäftigten, die unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen arbeiten, die eine Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 begünstigen,
  3. den Beschäftigten in Betrieben, die personennahe Dienstleistungen anbieten, bei denen direkter Körperkontakt zu anderen Personen nicht vermieden werden kann,
  4. den Beschäftigten, die betriebsbedingt Tätigkeiten mit Kontakt zu anderen Personen ausüben, sofern die anderen Personen einen Mund-Nase-Schutz nicht tragen müssen, und
  5. den Beschäftigten, die betriebsbedingt in häufig wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten.“

Während einige der in § 5 Abs. 2 der Verordnung geregelten Fallgruppen einigermaßen klar abgrenzbar sind, ist das aber unter anderem in Ziffer 5 von § 5 Abs. 2 der Verordnung nicht der Fall. Es ist nicht klar, was der Verordnungsgeber unter „häufig wechselndem Kontakt“ versteht.

Beispiele für Betriebe bzw. Unternehmen, in denen (in der Regel) nur ein Test pro Woche anzubieten ist, wären demnach unter anderen:

  • Steuerbüros
  • Rechtsanwaltskanzleien
  • Allgemein Betriebe bzw. Unternehmen, in denen klassische Bürotätigkeiten verrichtet werden

Beispiele für Betriebe bzw. Unternehmen, in denen wenigstens zwei Tests pro Woche anzubieten sind, wären demnach unter anderen:

  • Fleischverarbeitende Betriebe (und ähnliche Betriebe)
  • Arztpraxen
  • Zahnarztpraxen
  • Physiotherapie
  • Pflegedienste (ambulant und stationär)
  • Krankenhäuser
  • Schulen
  • Kindertagesstätten
  • Einzelhandelsgeschäften mit regelmäßigem Kundenverkehr
  • Tankstellen

Achtung: Ob die Pflicht, zwei Tests anzubieten, dann ausnahmslos für alle Beschäftigten gilt, ist keinesfalls klar. Wenn beispielsweise eine Arbeitnehmerin in einer Zahnarztpraxis ausschließlich Verwaltungstätigkeiten ausübt und mit den Patienten der Praxis ansonsten nicht weiter in Kontakt kommt, dürfte nur ein Test pro Woche anzubieten sein!

Frage 9: Gilt die sog. Testpflicht auch für vollständig geimpfte Beschäftigte?

Grundsätzlich gilt die Pflicht, den Beschäftigten einen Test anzubieten auch gegenüber solchen Beschäftigten, die vollständig, also in der Regel zwei Mal geimpft wurden, denn die Verordnung sieht nach ihrem Wortlaut insoweit keine Ausnahme vor. Ob das rechtlich haltbar ist, ist eine andere Frage. Sollte sich herausstellen, dass geimpfte Personen mit Blick auf den gewünschten Schutz vor der weiteren Ausbreitung des Virus keine nennenswerte Gefahr mehr darstellen können, wäre die Verordnung vermutlich als unverhältnismäßig einzuschätzen. Letztlich muss das gerichtlich geklärt werden.

Frage 10: Wie müssen die Tests beschaffen sein?

Hier enthält die Verordnung nur vage Angaben. In § 5 Abs. 1 der Verordnung ist die Rede davon, dass es  ein „Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2“ sein muss. So lautet auch die Überschrift zu § 5 der Verordnung:

„Tests in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2“.

Äußerungen aus dem Ministerium von Hubertus Heil sprechen davon, dass Arbeitgeber verpflichtet seien, in ihren Betrieben allen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Homeoffice arbeiten, regelmäßige Selbst- und Schnelltests anzubieten.

Klar ist demnach aus unserer Sicht, dass ein bestimmter Hersteller, der den Test anbietet, nicht vorgegeben ist. Dem Arbeitgeber ist auch nicht vorgegeben, auf welchem Weg er sich die Tests zu besorgen hat. Ob das etwa über eine Apotheke oder einen Discounter geschieht, spielt keine Rolle. Auch eine Bestellung über das Internet ist demnach möglich.

Frage 11: Sind die Tests überhaupt aussagekräftig?

Das ist im Kern keine rechtliche, sondern ein medizinische Frage. Nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft können ordnungsgemäß durchgeführte Tests eine Hilfe bei der Bekämpfung der Pandemie sein. Einen 100%-Schutz davor, dass ein Mensch infiziert ist und demnach andere Menschen (unwissentlich) ansteckt, liefern Selbst- und Schnelltest nicht. Inzwischen weiß man, dass auch ein negativer Test bedeuten kann, dass die betreffende Person Virusträger und zudem ansteckend ist. Der Chef der Virologie der Charité in Berlin, Prof. Dr. Christian Drosten, spricht davon, dass eine Nachweisschwäche der Tests in den „vorsymptomatischen 1-2 Tagen und am Tag des Symptombeginns, liegt.“

Achtung: Manche Arbeitgeber befürchten einen falsch positiven Test. Das könnte nämlich dazu führen, dass ein Betrieb geschlossen in Quarantäne muss. Das ist nach dem aktuellen Stand der Dinge leider nicht zu vermeiden.

Frage 12: Darf sich der Arbeitnehmer selbst testen oder muss das durch den Arbeitgeber, ggf. durch einen Dritten – z. B. Apotheker – geschehen?

Hierzu sagt die Verordnung nichts. Mithin sind alle in der Frage aufgezeigten Lösungen gangbar. Siehe aber auch die nachfolgende Frage!

Frage 13: Darf der Arbeitgeber auf die Möglichkeit eines kostenfreien Tests in einem Testzentrum verweisen?

Ja, das darf er. Dadurch entgeht der Arbeitgeber aber nach unserer Einschätzung nicht der Pflicht, selbst einen Test anzubieten zu müssen. Der nach der Verordnung vorgesehene Test kommt also ggf. als weiterer Test hinzu. Er ersetzt den in einem Testzentrum möglichen – weiteren – Test nicht! Lediglich dann, wenn mit dem Testzentrum verabredet wurde, dass ein oder zwei zusätzliche Tests in der Woche durchgeführt werden – dann auf Kosten des Arbeitgebers(!) – wird man darin eine Möglichkeit sehen, durch die der Arbeitgeber die ihn treffende Pflicht zur Unterbreitung eines Testangebots erfüllt.

Frage 14: Sind die Tests bzw. die Testergebnisse zu dokumentieren?

In § 5 Abs. 3 der Verordnung heißt es:

„Nachweise über die Beschaffung von Tests nach Absatz 1 und Absatz 2 oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten sind vom Arbeitgeber vier Wochen aufzubewahren.“

Von der Dokumentation etwaiger Testergebnisse ist in der Verordnung keine Rede. Hier kann es zudem zu schwierigen Fragen des Datenschutzes kommen.

Frage 15: Was ist zu tun, wenn der Arbeitgeber trotz Anstrengung keine Tests bekommen kann?

Dann ist der Arbeitgeber von der Pflicht, seinen Beschäftigten einen Test anzubieten, befreit. Das ist aber in jedem Fall zu dokumentieren, d. h. der Arbeitgeber sollte Nachweise darüber sammeln, dass er sich (erfolglos) um Tests bemüht hat. Siehe dazu auch schon die vorhergehende Frage.

Frage 16: Wer trägt die Kosten für die Tests?

Die Kosten für die Tests trägt der Arbeitgeber.

Frage 17: Handelt es sich bei den Kosten für die Tests auf Seiten des Arbeitgebers um abzugsfähige Betriebsausgaben?

Ja, davon gehen wir aus.

Frage 18: Was macht der Arbeitgeber, wenn sich der Arbeitnehmer weigert, sich testen zu lassen?

Das ist an sich gar kein Problem, denn es besteht nach unserer Einschätzung keine Pflicht des Arbeitnehmers, sich testen zu lassen (siehe dazu auch oben Frage 7). Allerdings ist betroffenen Arbeitgebern dringend zu raten, die Weigerungshaltung des Arbeitnehmers zu dokumentieren, um einem etwaig erhobenen Vorwurf, gegen die Verordnung verstoßen zu haben, begegnen zu können.

Achtung: Wir raten von der Verwendung von durch den Arbeitgeber vorgefertigten „Verzichtsschreiben“, die der Arbeitnehmer unterschreibt, ab! Besser sollte der Arbeitnehmer von sich aus dem Arbeitgeber in einer kurzen schriftlichen Nachricht mitteilen, dass er sich nicht testen lassen möchte.

Frage 19: Ist die Zeit, die der Arbeitnehmer mit dem Test verbringt, Arbeitszeit?

Vermutlich handelt es sich bei der Zeit, die der Arbeitnehmer mit dem Test verbringt, um vergütungspflichtige Arbeitszeit. Das ist jedoch unter Juristen umstritten.

Siehe auch nachfolgend Frage 27.

Frage 20: Muss der Arbeitnehmer die durch den Test ausgefallene Arbeitszeit nachholen?

Nein.

Frage 21: Was hat zu geschehen, wenn der Test positiv ausfällt?

Dann sind die einschlägigen Maßnahmen zum Schutz vor einer weiteren Ausbreitung der Infektion durchzuführen. Insbesondere hat eine unverzügliche Abklärung des Tests durch einen (weiteren), sog. PCR-Test stattzufinden. Dazu ist schnellstmöglich ein Arzt oder sonst geeignete Stelle aufzusuchen.

Achtung: Der positiv getestete Arbeitnehmer darf keinesfalls arbeiten gehen! Er hat sich sofort und so gut es geht, zu isolieren.

Frage 22: Was passiert, wenn der Arbeitnehmer einen positiven Test verschweigt und trotz dieses Testergebnisses weiter arbeitet?

Das ist ein schwerwiegender Rechtsverstoß. Hier kann es zu empfindlichen Strafen für alle Beteiligten kommen. Im Einzelfall droht Strafbarkeit nach dem Strafgesetzbuch.

Frage 23: Ist die sog. Testpflicht verfassungsgemäß?

Diese Frage ist im Rahmen von FAQs nicht zu beantworten. Die Frage nach der Vereinbarkeit der Testpflicht mit der Verfassung, dem Grundgesetz, sprengt den Rahmen dieser Fragen-und-Antworten-Liste bei weitem. Letztlich werden das Gerichte, ggf. bis hin zum Bundesverfassungsgericht zu entscheiden haben. Aktuell angestrengte Eilverfahren werden an dieser Stelle erste Erkenntnisse liefern.

Frage 24: Was ist mit den weiteren Corona-Arbeitsschutzregelungen der einschlägigen Verordnung?

Diese werden bis zum 30.06.2021 verlängert. Es bleibt demnach bei folgenden Regeln:

  • Arbeitgeber sind verpflichtet, Homeoffice anzubieten, wenn die Tätigkeit dies zulässt.
  • Arbeitgeber sind im Rahmen der Beurteilung der Gefährdungen verpflichtet, betriebliche Hygienepläne zu erstellen, umzusetzen sowie zugänglich zu machen.
  • Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m zu anderen Personen; auch in Kantinen und Pausenräumen
  • Tragen von medizinischem Mund-Nasen-Schutz oder Atemschutzmasken, wo dies nicht möglich ist.
  • Arbeitgeber müssen medizinischen Mund-Nasen-Schutz oder Atemschutzmasken zur Verfügung stellen.
  • Arbeitgeber müssen eine ausreichende Handhygiene am Arbeitsplatz sicherstellen.
  • Regelmäßiges Lüften muss gewährleistet sein.
  • Es gelten strenge betriebliche Regelungen zur Kontaktvermeidung im Betrieb:
  • Müssen Räume von mehreren Personen gleichzeitig genutzt werden, müssen pro Person 10 m² zur Verfügung stehen.
  • In Betrieben ab 10 Beschäftigten müssen diese in möglichst kleine, feste Arbeitsgruppen eingeteilt werden. Kontakte zwischen den Gruppen sind zu vermeiden.

Frage 25: Wer darf die Tests durchführen? Muss dafür eine Ausbildung oder ähnliches absolviert werden?

Dazu sagt die Verordnung nichts. Das bedeutet für uns, dass lediglich sichergestellt werden muss, das die Tests entsprechend den Vorgaben des jeweiligen Testherstellers erfolgen muss. Demnach kann sich auch der betroffene Arbeitnehmer selbst testen.

Frage 26: Muss der Arbeitgeber den Test aktiv anbieten oder kann er warten, bis der Arbeitnehmer auf ihn zukommt und um einen Test bittet?

Nach unserer Einschätzung besteht eine Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer einen oder zwei Tests pro Woche anzubieten. Das verstehen wir als Pflicht des Arbeitgebers, aktiv auf den Arbeitnehmer zugehen zu müssen.

Frage 27: Kann der Arbeitgeber eine feste Testzeit festlegen, etwa morgens um 6 oder abends oder muss der Test während der Arbeitszeit des jeweiligen Arbeitnehmers stattfinden?

Dazu sagt die Verordnung nichts. Ein Test zu einer Zeit weit außerhalb der für den jeweiligen Arbeitnehmer ansonsten üblichen Arbeitszeiten erscheint uns jedoch schikanös (§ 226 BGB) und zugleich als Verstoß gegen die Verordnung. Der Verordnung geht es offensichtlich darum, dass möglichst viele Arbeitnehmer getestet werden. Ein in der Regel nur wenige Minuten dauernder Test dürfte – auch für den Arbeitgeber zumutbar – innerhalb der regulären Arbeitszeit eines Arbeitnehmers durchzuführen sein. Damit bleibt einstweilen offen, ob der Test wenige Minuten vor dem offiziellen Arbeitsbeginn oder danach stattfinden kann, ohne dass dadurch gegen die Verordnung verstoßen wird.

Siehe auch oben Fragen 19 und 20.

Frage 28: Was droht bei Verstößen gegen die Verordnung?

Die zuständigen Arbeitsschutzbehörden können die Einhaltung aller Anforderungen der Verordnung im Einzelfall durch behördliche Anordnungen durchsetzen und Verstöße gegen ihre Anordnung mit einem Bußgeld von bis zu einer Höhe von 30.000,00 EUR ahnden.

Frage 29: Was ist mit den landesrechtlichen Vorgaben zu einer Testpflicht?

Diese gelten insbesondere dann neben der bundesweit maßgeblichen SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), wenn sie weitergehende Pflichten betroffener Arbeitgeber regeln, so etwa in Sachsen. In bestimmten Fällen besteht für Arbeitgeber danach die Möglichkeit, sich die Kosten der Tests durch die Pflegkasse erstatten zu lassen.

Frage 30: Kann einem Arbeitnehmer, der ohne rechtlichen Anlass den Test auf das Coronavirus verweigert, gekündigt werden?

Das ist immer eine Frage des Einzelfalls. Unter bestimmten Umstände kann das der Fall sein. Das näher auszuführen würde den Rahmen dieser Fragen- und-Antworten-Liste sprengen. Betroffene Arbeitgeber können sich gerne an einen Autor dieses Beitrags wenden.

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