Zum Anspruch des Mieters auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen bei nicht (fristgerecht) erteilter Abrechnung des Vermieters hat der Bundesgerichtshof (BGH) wie folgt entschieden (BGH, Urt. v. 07.07.2021 – VIII ZR 52/20, NJW-Spezial 2021, 577 [aus den Entscheidungsgründen]):

„II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Beklagten ein – zur Aufrechnung gestellter – Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen aufgrund fehlender Betriebskostenabrechnungen durch die Vermieterin nicht für den gesamten Zeitraum von 2014 bis 2016 zu.

1. Nach § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BGB ist über die Vorauszahlungen für Betriebskosten jährlich abzurechnen. Kommt der Vermieter dem nicht (fristgerecht) nach, kann der Mieter nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend ausgeht, bei beendetem Mietverhältnis die Vorauszahlungen ohne den zeitraubenden Umweg über eine (Stufen-)Klage auf Erteilung der Abrechnung sogleich zurückverlangen. Diese ergänzende Vertragsauslegung beruht auf der Überlegung, dass der Vermieter sonst in der Lage wäre, die Fälligkeit eines Erstattungsanspruchs des Mieters nach Belieben hinauszuzögern, so dass die Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) ohne praktische Bedeutung bliebe (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2005 – VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3 c; vom 26. September 2012 – VIII ZR 315/11, NJW 2012, 3508 Rn. 8).

Hingegen besteht bei Fortdauer des Mietverhältnisses kein Anlass für eine ergänzende Vertragsauslegung, denn der Mieter ist durch ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB) an den laufenden Vorauszahlungen hinreichend geschützt, wenn der Vermieter die abgelaufene Periode nicht fristgerecht abrechnet. Ein Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der für die nicht fristgemäß abgerechneten Betriebskosten geleisteten Vorauszahlungen kommt in diesem Fall mangels Bestehens einer ausfüllungsbedürftigen Vertragslücke nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 29. März 2006 – VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552 Rn. 12 ff.; vom 26. September 2012 – VIII ZR 315/11, aaO Rn. 9).

Das Gleiche gilt bei einem beendeten Mietverhältnis für die Abrechnungsperioden, für die die Abrechnungsfrist noch während des Mietverhältnisses abgelaufen war. Insoweit ist der Mieter nicht schutzbedürftig, denn er hatte während des Mietverhältnisses die Möglichkeit, die laufenden Vorauszahlungen einzubehalten, sich so schadlos zu halten und auf den Vermieter Druck zur Erteilung der geschuldeten Abrechnung auszuüben (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2012 – VIII ZR 315/11, aaO Rn. 10; vom 5. Dezember 2012 – XII ZR 44/11, NJW 2013, 859 Rn. 14).

2. Hiervon ausgehend hat der Beklagte, was auch die Revision einräumt, für das Jahr 2016 – in 2017 wurden keine Betriebskosten gezahlt – einen Anspruch auf Rückzahlung, da das Mietverhältnis noch vor dem Ablauf der Abrechnungsperiode (§ 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BGB) – welche vorliegend mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen in Übereinstimmung mit dem Parteiwillen mit dem Kalenderjahr gleichzusetzen ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 30. April 2008 – VIII ZR 240/07, NJW 2008, 2328 Rn. 10) – endete.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung steht dem Beklagten für das Jahr 2014 ein Rückzahlungsanspruch nicht zu. Denn die Abrechnungsfrist hierfür endete mit dem Ablauf des Jahres 2015 und damit noch während des Mietverhältnisses. Somit konnte der Beklagte noch im (gesamten) Jahr 2016 sein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Vorauszahlungen ausüben, war hierdurch ausreichend geschützt, so dass die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht vorliegen.
4. a) Soweit das Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht dem tatsächlichen Gebrauchmachen des Beklagten von seinem Zurückbehaltungsrecht (ab September 2016) eine Bedeutung beimisst und meint, allein derjenige Mieter, der sein Zurückbehaltungsrecht überhaupt nicht ausübe, begebe sich seines Rückzahlungsanspruchs, verkennt es die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 2. Juli 2004 – V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205 unter II 1 c bb; vom 17. Januar 2007 – VIII ZR 171/06, BGHZ 170, 311 Rn. 28; vom 11. Januar 2012 – XII ZR 40/10, NJW 2012, 844 Rn. 24).

Denn entscheidend für einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Vermieter und Mieter im Falle fehlender Abrechnung über Betriebskostenvorauszahlungen ist, dass der Mieter während des laufenden Mietverhältnisses die Möglichkeit hat, bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Vermieters gemäß § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Betriebskostenvorauszahlungen auszuüben (vgl. Senatsurteil vom 29. März 2006 – VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552 Rn. 13; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 – VIII ZR 288/09, WuM 2010, 630 Rn. 3). Durch diesen Einbehalt kann sich der Mieter schadlos halten und Druck auf den Vermieter ausüben (vgl. Senatsurteile vom 29. Februar 1984 – VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 unter 2 c; vom 29. März 2006 – VIII ZR 191/05, aaO; vom 26. September 2012 – VIII ZR 315/11, NJW 2012, 3508 Rn. 9).

Allein aufgrund dieser Möglichkeit des Einbehalts entfällt – worauf die Revision zutreffend verweist – das Bedürfnis nach einer ergänzenden Vertragsauslegung, so dass es unbeachtlich ist, ob der Mieter von seinem Zurückbehaltungsrecht auch tatsächlich Gebrauch macht.

1. b) Daher kommt es auch nicht darauf an, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten (ab September 2016) ohne Erfolg war, weil eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2014 – und auch für spätere Jahre – nicht erfolgte. Anders als die Revisionserwiderung meint, bedarf nicht „gerade der Mieter“, der trotz Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts nicht die geforderte Abrechnung erhält, des Schutzes durch eine ergänzende Vertragsauslegung.

Obgleich vorliegend der auf die Vermieterin durch den Einbehalt laufender Betriebskostenvorauszahlungen ausgeübte Druck zur Erteilung der Betriebskostenabrechnung sein Ziel nicht erreicht hat, erfüllt das Zurückbehaltungsrecht dennoch seinen Zweck, denn dieser besteht in erster Linie darin, den Schuldner davor zu schützen, einseitig leisten zu müssen auf die Gefahr hin, die ihm gebührende Leistung nicht zu erhalten (vgl. BGH, Urteile vom 14. Februar 1979 – VIII ZR 284/78, BGHZ 73, 317, 319 f.; vom 26. September 2013 – VII ZR 2/13, NJW 2014, 55 Rn. 33). Somit ist der Mieter – wie ausgeführt – während des laufenden Mietverhältnisses grundsätzlich bereits dadurch ausreichend geschützt, dass er sich durch den Einbehalt der Betriebskostenvorauszahlungen schadlos halten kann, so dass für eine ergänzende Vertragsauslegung in diesen Fällen kein Raum ist und der Mieter daher keinen Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen für vergangene Abrechnungszeiträume hat.“