35 arbeitsrechtliche Fragen und Antworten zum Coronavirus

Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers in den Zeiten von COVID-19

 

Das Arbeitsrecht ist in vielerlei Hinsicht durch die Coronavirus-Krise betroffen. Auch wenn die Fahrt bzw. der Weg zum Arbeitsplatz grundsätzlich durch staatliche Maßnahmen nicht beschränkt ist, gelten zahlreiche Besonderheiten. Dabei kann nicht immer auf rechtlich gesicherte Erkenntnisse zurückgegriffen werden. Wir betreten - zumindest teilweise - juristisches Neuland. Mit der zuletzt aktivierten Corona-App sind weitere Rechtsfragen hinzukommen, die gleichfall beantwortet werden wollen.

Im Zweifelsfall stehen unsere Anwältinnen und Anwälte für weitergehende Auskünfte zur Verfügung. Gerne bringen wir Sie mit einem für Sie geeigneten Ansprechpartner zusammen.

Nachfolgend beantworten wir die wichtigsten arbeitsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus. Wir starten mit einer verkürzt formulierten Fragenübersicht. Daran schließt sich die ausführliche Beantwortung einer jeden Frage an.

Sollten Sie durch das Coronavirus (COVID-19) betroffener Arbeitgeber sein, können Sie sich an einen Autor dieses Beitrags wenden. Wir klären Sie gerne zu Beginn eines mit Ihnen geführten Telefonats über die für unsere Dienstleistung anfallenden Kosten auf. Die erste Kontaktaufnahme ist stets kostenlos und völlig unverbindlich.

Inhabern unserer Beratungspolice (= Beratungsvertrag, gekoppelt mit einer Flatrate) beantworten wir Fragen im Rahmen der Bedingungen der Beratungspolice ohne Zusatzkosten.

Bitte beachten Sie unsere Dienstleistungsangebote

Hinweis: Die mit NEU gekennzeichneten Fragen wurden entweder in den letzten 7 Tagen zusätzlich eingefügt oder in den letzten 7 Tagen wesentlich geändert bzw. ergänzt.

Achtung: Unsere Antworten erfolgen nach bestem Wissen. Eine Gewähr für die Richtigkeit übernehmen wir nicht. Zahlreiche arbeitsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus sind derzeit nicht geklärt. Unsere Aussagen sind daher grundsätzlich zu hinterfragen. Dieser Beitrag wird laufend aktualisiert.

Bitte beachten Sie auch unseren Beitrag

-      Fragen und Antworten zum Kurzarbeitergeld (KUG) unseren Beitrag

-      Fragen und Antworten zum IfSG sowie unseren Beitrag zur

-      Fragen und Antworten zur verpflichtenden Coronavirusprämie in der (Alten-)Pflege.

Aktuelle Fragen zum Konjunkturpaket beantworten wir auf der Internetseite der ETL.

Zum Arbeitsrecht in Zeiten des Coronavirus siehe zudem den Beitrag von Sagan/Brockfeld in NJW 2020, 1112 ff. sowie den Kurzaufsatz von Benkert in NJW-Spezial 2020, 306 f.

Grimm befasst sich in DB 2020, 1177 ff. mit den Themen Lohnfortzahlung und Entgeltrisiko bei Corona.

Zur Einhaltung von Arbeitsschutzstandards während der Coronavirus-Pandemie durch den Arbeitgeber siehe auch den Beitrag von Müller-Bonanni/Bertke in NJW 2020, 1617.

Köllmann befasst sich in NZA 2020, 831 ff. mit der Corona-Warn-App sowie den damit verbundenen Fragen an den Schnittstellen zwischen Datenschutz- und Arbeitsrecht.

 

Letzte Aktualisierung: 14. Juli 2020

 

Fragenübersicht:

  1. Was gilt, wenn ein Arbeitnehmer am Coronavirus erkrankt? Besteht ein Anspruch des Arbeitgebers auf Informationen über die Diagnose? Darf der Arbeitgeber die Person des erkrankten Arbeitnehmers gegenüber Dritten offenlegen?
  2. Was, wenn der Arbeitnehmer ängstlich ist und deshalb nicht zur Arbeit geht?
  3. Hat der unter Quarantäne stehende, erkrankte Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch?
  4. Allgemeine Betriebsschließungen, angeordnet durch die Bundesländer - was gilt beim IfSG? Steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Vergütung zu?
  5. Behörden schließen den Betrieb - besitzt der Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch?
  6. Dürfen Arbeitnehmer aus allgemeinen Gründen des Infektionsschutzes gegen ihren Willen nach Hause geschickt werden?
  7. Was ist mit unbezahltem Urlaub?
  8. Was ist, wenn der Arbeitnehmer keine Betreuungsmöglichkeit für sein Kind findet?
  9. Das Kind des Arbeitnehmers ist am Coronavirus erkrankt - was gilt jetzt?
  10. Was ist, wenn ein Arbeitnehmer zu den Menschen zählt, die als vulnerabel gelten, auf den ÖPNV angewiesen ist und deshalb die Arbeit verweigert?
  11. Kann der Arbeitnehmer Arbeit im sog. Home-Office beanspruchen? / Kann der Arbeitgeber Arbeit im Home-Office anordnen?
  12. Dürfen Arbeitnehmer Dienstreisen verweigern?
  13. Darf der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer ohne Grund einen Corona-Test verlangen?
  14. Besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Informationen über das Coronavirus? Was hat der Arbeitgeber sonst zum Schutz der Arbeitnehmer zu tun?
  15. Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer befragen?
  16. Kann der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis wegen des Coronavirus kündigen?
  17. Was ist, wenn der Arbeitnehmer während der Kurzarbeit kündigt? Welche Kündigungsfrist gilt?
  18. Muss der Arbeitnehmer wegen der Coronavirus-Pandemie Mehrarbeit leisten?
  19. Kann der Arbeitnehmer seinen Antrag auf Urlaub zurücknehmen, wenn der Arbeitgeber den Urlaub (in der Vergangenheit) bewilligt hatte?
  20. Erwirbt ein Arbeitnehmer Urlaubsansprüche, wenn seine Arbeitsverpflichtung aufgrund von Kurzarbeit verringert wurde?
  21. Kann ein Arbeitnehmer während der Kurzarbeit Null Urlaub nehmen?
  22. Wie beeinflusst Kurzarbeit das Urlaubsentgelt?
  23. Was ist mit einem bereits genehmigten Urlaub und Kurzarbeit 0?
  24. Darf der Arbeitnehmer zum Schutz anderer Arbeitnehmer unbezahlt freigestellt werden?
  25. Was ist mit Arbeitnehmern in Elternzeit? / Was gilt beim Beschäftigungsverbot?
  26. Was ist mit Saisonarbeitskräften aus dem Ausland?
  27. Welche Formulare/Muster/Dokumente sind im Zusammenhang mit der Coronavirus-Pandemie hilfreich?
  28. Was ist mit der Möglichkeit der Verleihe von Arbeitnehmern nach AÜG?
  29. Kann wegen Kurzarbeit das Weihnachtsgeld gekürzt oder sogar gestrichen werden?
  30. Was ist mit Urlaubsgeld und Corona im Jahr 2020?
  31. Darf der Arbeitgeber während der Kurzarbeit Überstunden anordnen?
  32. Innerhalb welcher Zeit muss der Arbeitnehmer nach dem Ende der Kurzarbeit wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren?
  33. Verliert man den Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn ein befristeter Arbeitsvertrag verlängert wird?
  34. NEU Was passiert arbeitsrechtlich, wenn die Corona-App eine mögliche Infektion mit dem Coronavirus meldet und das Gesundheitsamt eine Absonderung nach IfSG anordnet?
  35. NEU Was ist, wenn aufgrund einer Meldung durch die Corona-App die zuständige Gesundheitsbehörde lediglich eine Empfehlung ausspricht, dass sich der Arbeitnehmer absondert?

 

Frage 1: Was ist, wenn ein Arbeitnehmer am Coronavirus erkrankt ist? Hat der Arbeitgeber ein Recht auf Mitteilung der Diagnose? Darf der Arbeitgeber die Person des erkrankten Arbeitnehmers gegenüber Dritten offenlegen?

A. Was ist, wenn der Arbeitnehmer am Coronavirus erkrankt ist?

Die eingangs gestellte Frage ist eine arbeitsrechtlich und sozialrechtlich grundsätzlich einfache Frage. Denn es ist davon auszugehen, dass die Erkrankung an dem Coronavirus stets zur Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EntgeltFG) führt. Dann entfällt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers (§ 275 BGB). Weiterhin folgt daraus, dass dem Arbeitnehmer in der Regel gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 EntgeltFG zusteht. Der Anspruch ist grundsätzlich auf einen Zeitraum von sechs Wochen begrenzt. Anschließend erhält der gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer von seiner Krankenkasse Krankengeld entsprechend den einschlägigen Bestimmungen.

Das alles dürfte auch dann gelten, wenn der Arbeitnehmer zwar medizinisch nicht mehr als arbeitsunfähig eingestuft wird, wegen eines aber noch bestehenden Infektionsrisikos nicht zur Arbeit gehen kann bzw. gehen darf.

Achtung: Der Anspruch des Arbeitnehmers ist ausgeschlossen, wenn ihn ein Verschulden im Sinne des § 3 Abs. 1 EntgeltFG trifft. Das ist immer eine Frage des Einzelfalls.

Im Übrigen erhalten Arbeitgeber, die am Umlageverfahren teilnehmen (Umlage U1), einen Teil der von ihnen in den ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit an den Arbeitnehmer geleisteten Zahlungen ersetzt.

Achtung: Wurde gegen den Arbeitnehmer ein berufliches Tätigkeitsverbot nach § 31 Satz 2 IfSG angeordnet, kommt ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 56 IfSG in Betracht.

Hierzu wird die Auffassung vertreten, dass in diesem Fall kein Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz bestehe, weil die Erkrankung nicht alleine ursächlich für den Ausfall der Arbeitsleistung sei. Diese Auffassung ist unter Juristen umstritten. Nach Auffassung von Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1113 geht § 56 IfSG dem Anspruch aus § 3 EntgeltFG vor (ebenso Grimm, DB 20202, 1177, 1178 m.w.N.).

Im Übrigen geht der Anspruch des Berechtigten aus § 56 IfSG auch dem etwaig parallel bestehenden Anspruch des Beschäftigten auf Kurzarbeitergeld nach §§ 95 ff. SGB III vor (Grimm, a.a.O.).

B. Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitteilung der Krankheitsursache?

Ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, dem Arbeitgeber mitzuteilen, dass er positiv auf das Virus getestet wurde, erscheint nicht klar. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass eine solche Pflicht vor dem Hintergrund der für andere Arbeitnehmer bestehenden Gesundheitsgefahren besteht (so etwa Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112 mit Blick auf §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1 ArbSchG und § 241 Abs. 2 BGB). Das soll aber schon dann nicht der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der maßgeblichen Inkubationszeit keinen Kontakt zu anderen Arbeitnehmern gehabt hat (Sagen/Brockfeld, a.a.O.).

Allerdings ist die zuständige Gesundheitsbehörde in der Regel ohnehin zu benachrichtigen. Diese wird sodann aller Wahrscheinlichkeit nach an den Arbeitgeber herantreten. So wird der Arbeitgeber in die Lage versetzt, Maßnahmen zu Eindämmung des Virus einzuleiten.

C. Darf der Arbeitgeber die Person des erkrankten Arbeitnehmers offenlegen?

In jedem Fall darf der Arbeitgeber die Identität des erkrankten Mitarbeiters nur dann offenlegen, wenn dies zur Eindämmung der Virusübertragung zwingend erforderlich ist (Sagan/Brockfeld, a.a.O.).

Frage 2: Was gilt, wenn der Arbeitnehmer einfach nur ängstlich ist und deshalb nicht zur Arbeit geht?

Unabhängig davon, dass ein unentschuldigtes Fehlen auch kündigungsrechtlich relevant sein kann, steht dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall grundsätzlich kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem EntgeltFG (Entgeltfortzahlungsgesetz) zu, denn der Arbeitnehmer ist nicht arbeitsunfähig erkrankt.

Im Übrigen scheitert auch ein Anspruch des Arbeitnehmers nach §§ 611a, 615 Satz 1 BGB. Erscheint dem Arbeitnehmer die Anreise zum Arbeitsplatz – etwa wegen der notwendigen Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel – zu risikoreich, fällt diese sog. Wegerisiko in die Risikosphäre des Arbeitnehmers (siehe dazu auch Grimm, DB 2020, 1177).

Achtung: In jedem Fall hat der Arbeitgeber darauf zu achten, die Arbeitnehmer davor zu schützen, dass sie gesundheitliche Schäden erleiden. Diese Pflicht besteht unabhängig von einer Coronavirus-Epidemie. So hat der Arbeitgeber beispielsweise dafür zu sorgen, dass sich die Arbeitnehmer in seinem Betrieb die Hände waschen können. Ergehen gegenüber dem Arbeitgeber besondere behördliche Maßnahmen, hat der Arbeitgeber diesen grundsätzlich Folge zu leisten. Macht der Arbeitgeber das nicht oder verstößt er gegen sein Pflichten zum Schutz der Gesundheit seiner Arbeitnehmer, kann daraus ein Recht des Arbeitnehmers erwachsen, der Arbeit fern zu bleiben. Dann muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz fehlender Arbeitsleistung in der Regel weiter vergüten. Siehe in diesem Zusammenhang auch § 618 BGB und § 62 HGB.

Wegen des Arbeitsschutzes hat der Arbeitgeber im Hinblick auf die Coronavirus-Epidemie dafür zu sorgen, dass der erforderliche Mindestabstand zwischen Personen am Arbeitsplatz eingehalten werden kann. Ist das Tragen eines Mund-/Nasenschutzes notwendig, weil dieser Mindestabstand nicht eingehalten werden kann, muss der Arbeitgeber diesen Schutz zur Verfügung stellen. Bringen die Mitarbeiter selbst Mund-/Nasenschutzmasken zur Arbeitsstätte mit, ist der Arbeitgeber verpflichtet zu überprüfen, ob diese für den beabsichtigten Zweck geeignet sind. Auch hat der Arbeitgeber dann für die Reinigung von mehrfach verwendbaren Schutzmasken zu sorgen. Des Weiteren hat der Arbeitgeber darauf zu achten, dass die erforderliche Handhygiene am Arbeitsplatz durchgeführt werden kann. Sofern Vorrichtungen für ein regelmäßiges Händewaschen nicht für alle Arbeitnehmer bereitgestellt werden können, hat der Arbeitgeber ersatzweise Desinfektionsmittelspender aufzustellen.

Zur Einhaltung von Arbeitsschutzstandards während der Coronavirus-Pandemie durch den Arbeitgeber siehe auch den Beitrag von Müller-Bonanni/Bertke in NJW 2020, 1617.

Der Fall einer behördlich angeordneten Quarantäne ist ein anderer Fall (siehe dazu nachfolgend Frage 3).

Frage 3: Der nicht erkrankte Arbeitnehmer muss aufgrund behördlicher Anweisung zu Hause bleiben (sog. Quarantäne) - was gilt jetzt? Hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung?

Hier erscheint der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem EntgeltFG ausgeschlossen. Denn der Arbeitnehmer ist nicht arbeitsunfähig erkrankt. Es kommen aber gegenüber der öffentlichen Hand und gegenüber dem Arbeitgeber Ansprüche nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) in Betracht. Demnach ist der Arbeitgeber hinsichtlich des Arbeitsentgelts grundsätzlich vorleistungspflichtig, dies bis zu einer Gesamtdauer von sechs Wochen. Der Arbeitgeber kann dann einen Erstattungsanspruch gegenüber der zuständigen Behörde geltend machen. Siehe dazu im Einzelnen § 56 Infektionsschutzgesetz (IfSG):

(1) Wer auf Grund dieses Gesetzes als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, erhält eine Entschädigung in Geld. Das Gleiche gilt für Personen, die als Ausscheider, Ansteckungsverdächtige oder Krankheitsverdächtige abgesondert wurden oder werden, bei Ausscheidern jedoch nur, wenn sie andere Schutzmaßnahmen nicht befolgen können. Eine Entschädigung nach den Sätzen 1 und 2 erhält nicht, wer durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung oder anderen Maßnahme der spezifischen Prophylaxe, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, ein Verbot in der Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können.

(1a) Werden Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder Schulen von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf Grund dieses Gesetzes vorübergehend geschlossen oder deren Betreten untersagt und müssen erwerbstätige Sorgeberechtigte von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder behindert und auf Hilfe angewiesen sind, in diesem Zeitraum die Kinder selbst betreuen, weil sie keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sicherstellen können, und erleiden sie dadurch einen Verdienstausfall, erhalten sie eine Entschädigung in Geld. Anspruchsberechtigte haben gegenüber der zuständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. Ein Anspruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde. Im Fall, dass das Kind in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuch in den Haushalt aufgenommen wurde, steht der Anspruch auf Entschädigung anstelle der Sorgeberechtigten den Pflegeeltern zu.

(2) Die Entschädigung bemisst sich nach dem Verdienstausfall. Für die ersten sechs Wochen wird sie in Höhe des Verdienstausfalls gewährt. Vom Beginn der siebenten Woche an wird sie in Höhe des Krankengeldes nach § 47 Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gewährt, soweit der Verdienstausfall die für die gesetzliche Krankenversicherungspflicht maßgebende Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht übersteigt. Im Fall des Absatzes 1a wird die Entschädigung abweichend von den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 67 Prozent des dem erwerbstätigen Sorgeberechtigten entstandenen Verdienstausfalls für längstens sechs Wochen gewährt; für einen vollen Monat wird höchstens ein Betrag von 2 016 Euro gewährt.

(3) Als Verdienstausfall gilt das Arbeitsentgelt (§ 14 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch), das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechenden Aufwendungen zur sozialen Sicherung in angemessenem Umfang zusteht (Netto-Arbeitsentgelt). Der Betrag erhöht sich um das Kurzarbeitergeld und um das Zuschuss-Wintergeld, auf das der Arbeitnehmer Anspruch hätte, wenn er nicht aus den in Absatz 1 genannten Gründen an der Arbeitsleistung verhindert wäre. Verbleibt dem Arbeitnehmer nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder bei Absonderung ein Teil des bisherigen Arbeitsentgelts, so gilt als Verdienstausfall der Unterschiedsbetrag zwischen dem in Satz 1 genannten Netto-Arbeitsentgelt und dem in dem auf die Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder der Absonderung folgenden Kalendermonat erzielten Netto-Arbeitsentgelt aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis. Die Sätze 1 und 3 gelten für die Berechnung des Verdienstausfalls bei den in Heimarbeit Beschäftigten und bei Selbständigen entsprechend mit der Maßgabe, dass bei den in Heimarbeit Beschäftigten das im Durchschnitt des letzten Jahres vor Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder vor der Absonderung verdiente monatliche Arbeitsentgelt und bei Selbständigen ein Zwölftel des Arbeitseinkommens (§ 15 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch) aus der entschädigungspflichtigen Tätigkeit zugrunde zu legen ist.

(4) Bei einer Existenzgefährdung können den Entschädigungsberechtigten die während der Verdienstausfallzeiten entstehenden Mehraufwendungen auf Antrag in angemessenem Umfang von der zuständigen Behörde erstattet werden. Selbständige, deren Betrieb oder Praxis während der Dauer einer Maßnahme nach Absatz 1 ruht, erhalten neben der Entschädigung nach den Absätzen 2 und 3 auf Antrag von der zuständigen Behörde Ersatz der in dieser Zeit weiterlaufenden nicht gedeckten Betriebsausgaben in angemessenem Umfang.

(5) Bei Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen. Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet. Im Übrigen wird die Entschädigung von der zuständigen Behörde auf Antrag gewährt.

(6) Bei Arbeitnehmern richtet sich die Fälligkeit der Entschädigungsleistungen nach der Fälligkeit des aus der bisherigen Tätigkeit erzielten Arbeitsentgelts. Bei sonstigen Entschädigungsberechtigten ist die Entschädigung jeweils zum Ersten eines Monats für den abgelaufenen Monat zu gewähren.

(7) Wird der Entschädigungsberechtigte arbeitsunfähig, so bleibt der Entschädigungsanspruch in Höhe des Betrages, der bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit an den Berechtigten auszuzahlen war, bestehen. Ansprüche, die Entschädigungsberechtigten wegen des durch die Arbeitsunfähigkeit bedingten Verdienstausfalls auf Grund anderer gesetzlicher Vorschriften oder eines privaten Versicherungsverhältnisses zustehen, gehen insoweit auf das entschädigungspflichtige Land über.

(8) Auf die Entschädigung sind anzurechnen

1. Zuschüsse des Arbeitgebers, soweit sie zusammen mit der Entschädigung den tatsächlichen Verdienstausfall übersteigen,

2. das Netto-Arbeitsentgelt und das Arbeitseinkommen nach Absatz 3 aus einer Tätigkeit, die als Ersatz der verbotenen Tätigkeit ausgeübt wird, soweit es zusammen mit der Entschädigung den tatsächlichen Verdienstausfall übersteigt,

3. der Wert desjenigen, das der Entschädigungsberechtigte durch Ausübung einer anderen als der verbotenen Tätigkeit zu erwerben böswillig unterlässt, soweit es zusammen mit der Entschädigung den tatsächlichen Verdienstausfall übersteigt,

4. das Arbeitslosengeld in der Höhe, in der diese Leistung dem Entschädigungsberechtigten ohne Anwendung der Vorschriften über das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Sperrzeit nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch sowie des § 66 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch in der jeweils geltenden Fassung hätten gewährt werden müssen.

Liegen die Voraussetzungen für eine Anrechnung sowohl nach Nummer 3 als auch nach Nummer 4 vor, so ist der höhere Betrag anzurechnen.

(9) Der Anspruch auf Entschädigung geht insoweit, als dem Entschädigungsberechtigten Arbeitslosengeld oder Kurzarbeitergeld für die gleiche Zeit zu gewähren ist, auf die Bundesagentur für Arbeit über.

(10) Ein auf anderen gesetzlichen Vorschriften beruhender Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, der dem Entschädigungsberechtigten durch das Verbot der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit oder durch die Absonderung erwachsen ist, geht insoweit auf das zur Gewährung der Entschädigung verpflichtete Land über, als dieses dem Entschädigungsberechtigten nach diesem Gesetz Leistungen zu gewähren hat.

(11) Die Anträge nach Absatz 5 sind innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit, dem Ende der Absonderung oder nach dem Ende der vorübergehenden Schließung oder der Untersagung des Betretens nach Absatz 1a Satz 1 bei der zuständigen Behörde zu stellen. Dem Antrag ist von Arbeitnehmern eine Bescheinigung des Arbeitgebers und von den in Heimarbeit Beschäftigten eine Bescheinigung des Auftraggebers über die Höhe des in dem nach Absatz 3 für sie maßgeblichen Zeitraum verdienten Arbeitsentgelts und der gesetzlichen Abzüge, von Selbständigen eine Bescheinigung des Finanzamtes über die Höhe des letzten beim Finanzamt nachgewiesenen Arbeitseinkommens beizufügen. Ist ein solches Arbeitseinkommen noch nicht nachgewiesen oder ist ein Unterschiedsbetrag nach Absatz 3 zu errechnen, so kann die zuständige Behörde die Vorlage anderer oder weiterer Nachweise verlangen.

(12) Die zuständige Behörde hat auf Antrag dem Arbeitgeber einen Vorschuss in der voraussichtlichen Höhe des Erstattungsbetrages, den in Heimarbeit Beschäftigten und Selbständigen in der voraussichtlichen Höhe der Entschädigung zu gewähren.

Achtung: Das Verhältnis zwischen dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) und § 616 BGB ist nicht vollständig geklärt. Es sieht so aus, dass die Behörden zum Teil für die Zeit einer Quarantäne, die unter das IfSG fällt, den Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmer - zumindest zeitweise - für allein verantwortlich halten. Das jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber Ansprüche des Arbeitnehmers nach § 616 BGB nicht wirksam ausgeschlossen hat, vor allem durch entsprechende Festlegungen im Arbeitsvertrag. Wir halten diese Sicht der Behörden für falsch. Wir sind der Auffassung, dass der Arbeitgeber während der ersten sechs Wochen der Quarantäne letztlich nur eine Pflicht der Behörde erfüllt. Der Arbeitgeber leistet mithin anstelle der Behörde. Damit kommt es unseres Erachtens auf § 616 BGB im Ergebnis nicht an.

Einzuräumen ist allerdings, dass für die Auffassung der Behörden eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) aus dem Jahr 1978 zu sprechen scheint. Seinerzeit hat der BGH zu der Vorgängervorschrift von § 56 IfSG, dem damaligen § 49 Bundesseuchengesetz, wie folgt entschieden (BGH, Urt. v. 30.11.1978 - III ZR 43/77 - BGHZ 73, 16 = NJW 1979, 422 = MDR 1979, 381 = DB 1979, 1367):

Steht einem Arbeitnehmer, gegen den ein seuchenpolizeiliches Tätigkeitsverbot verhängt worden ist, für den Verbotszeitraum ein Lohnfortzahlungsanspruch nach § 6l6 Abs. 1 BGB zu, so besteht ein Entschädigungsanspruch nach § 49 Abs. 1 BSeuchG nicht. Daher kann der Arbeitgeber eine Erstattung des fortgezahlten Arbeitslohns nach § 49 Abs. 4 Satz 2 BSeuchG nicht beanspruchen.

Siehe auch LAG Düsseldorf, Urt. v. 18.05.1966 - 11 b S 43/66, DB 1966, 1053.

Uns überzeugt der Standpunkt der Behörden dennoch nicht. Hinsichtlich der Entscheidung des BGH ist zu bedenken, dass diese mehr als 40 Jahre zurückliegt und überdies im Ergebnis maximal einen Zeitraum von 10 Tagen bzw. 2 Wochen umfassen würde (anders allerdings der BGH, der einen Zeitraum von bis zu 6 Wochen als unerhebliche Zeit i.S.d. § 616 angesehen hat!). D.h.: Würde § 616 BGB tatsächlich maßgeblich sein, hätte der Arbeitgeber höchstens für einen Zeitraum von zwei Wochen die Last der Entgeltfortzahlung allein zu tragen. Würde der Zeitraum überschritten, bestünde gar kein Anspruch aus § 616 BGB, denn die Erheblichkeitsschwelle in § 616 BGB ist Tatbestandsmerkmal. Danach kämen auf jeden Fall Entschädigungsansprüche des Arbeitgebers gegenüber den Behörden in Betracht, wenn die Erheblichkeitsschwelle überschritten wird (siehe dazu auch Grimm, DB 2020, 1177, 1180).

Grimm möchte differenzieren (Grimm, DB 2020, 1177, 1179): Betrifft die Virusinfektion einen einzelnen Arbeitnehmer oder jedenfalls eine überschaubare Zahl von Beschäftigten, soll § 616 BGB grundsätzlich einschlägig sein, allerdings auch nur dann, wenn die erwähnte Erheblichkeitsschwelle nicht überschritten wird. Liegt hingegen eine allgemeine Untersagung des Betriebs seitens der Behörden vor, handele es sich um einen nicht auf einen einzelnen Arbeitnehmer beziehbaren, vielmehr objektiven Verhinderungsgrund, der von § 616 BGB nicht umfasst sei (Grimm, a.a.O.). Dann sei § 56 IfSG vorrangig.

Frage 4: Was ist bei generellen Maßnahmen der Bundesländer zur Eindämmung der COVID-19-Epidemie (Beispiele: Schließung von Gaststätten, Einzelhandelsgeschäften usw.)? Gibt es hier einen Entschädigungsanspruch nach dem IfSG? Steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Vergütung zu?

A. Generelle Maßnahmen der Bundesländer - Anspruch nach § 56 IfSG?

Siehe dazu als Beispiel aus Mecklenburg-Vorpommern das Merkblatt des Landesamtes für Gesundheit und Soziales, Versorgungsamt Schwerin, Friedrich-Engels-Str. 47, 19061 Schwerin:

Entschädigungen nach dem Infektionsschutzgesetz

Nach § 56 Infektionsschutzgesetz können Menschen, die einem persönlichen amtlichen Tätigkeitsverbot unterliegen und dadurch einen Verdienstausfall erleiden, eine Entschädigung erhalten. Diese beträgt in den ersten sechs Wochen 100 Prozent des Verdienstausfalles. Der Arbeitgeber zahlt den Lohn in dieser Zeit fort. Das LAGuS ist zuständig für die Erstattung der Aufwendungen des Arbeitgebers in dieser Zeit.

Ab der 7. Woche entspricht die Entschädigung der Höhe des gesetzlichen Krankengeldes. Die Berechtigten müssen nun beim LAGuS einen eigenen Antrag stellen. Auch Selbstständige können beim LAGuS eine Entschädigung des Verdienstausfalles beantragen.

Einen Anspruch auf Entschädigung bei Verdienstausfall haben:

- Menschen, bei denen das Corona-Virus nachgewiesen wurde und die vom Gesundheitsamt daher unter Quarantäne gestellt werden

- Menschen, die aufgrund des Direktkontaktes mit nachweislich infizierten Menschen vom Gesundheitsamt unter Quarantäne gestellt werden (Ansteckungsverdächtige)

- Menschen, die aus Risikogebieten oder aus Gebieten mit COVID-19-Erkrankungen bzw. Ausbrüchen zurückkehren und vom Gesundheitsamt unter Quarantäne gestellt werden (Ansteckungsverdächtige)

Es besteht kein Anspruch auf Entschädigung von Verdienstausfällen bei generellen Maßnahmen der Bundesländer zur Eindämmung der COVID-19-Epidemie. Beispiele für solche Maßnahmen sind:

o Schließung von Schulen und Kindertagesstätten

o Absage oder Untersagung von Veranstaltungen aller Art

o Schließung von Betrieben und Geschäften

o Maßnahmen, die den Tourismus und damit das Beherbergungs- und Gaststättengewerbe betreffen

o Maßnahmen des eigenen Arbeitgebers, die zu Verdienstausfall führen

o andere präventive Maßnahmen

Entschädigungs- und Erstattungsanträge sind innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Eintritt des Tätigkeitsverbotes bzw. nach Ende der Quarantäne einzureichen beim:

Landesamt für Gesundheit und Soziales

Versorgungsamt Schwerin

Friedrich-Engels-Str. 47

19061 Schwerin.

Achtung: Ob die Auffassung der Behörde richtig ist, kann heute niemand seriös sagen. Es spricht zunächst einiges für die Richtigkeit der behördlichen Einschätzung.

Es ist unter Juristen aber derzeit sehr umstritten, ob die Maßnahmen der Bundesländer, die mit Betriebsschließungen einhergehen, rechtlich wirksam sind. Soweit ersichtlich sind alle bislang angestrengten Gerichtsverfahren zugunsten der öffentlichen Hand ausgegangen. Dabei handelt es sich ausnahmslos um sog. Eilverfahren, die eine vertiefte rechtliche Prüfung durch die Gerichte nicht zulassen. Wir zweifeln, ob das IfSG oder andere rechtliche Regelungen eine ausreichende Handhabe dafür liefern, Betriebe wegen des Coronavirus bzw. der bestehenden Ansteckungsgefahren zu schließen. In jedem Fall darf die Betriebsschließung nach unserer Einschätzung nicht entschädigungslos bleiben. So ist etwa an einen Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG analog zu denken.

Lassen Sie sich gerne durch uns beraten. Wir helfen Ihnen - bundesweit! Siehe auch die Corona-Hilfe der ETL Rechtsanwälte bei Betriebsschließungen.

B. Gibt es einen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nach Betriebsschließungen, angeordnet durch die Bundesländer?

Prinzipiell wird man die Betriebsschließung als Fall des Betriebsrisikos ansehen. Folge ist ein ungekürzter Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber (§§ 611a, 615 S. 1 und 3 BGB).

Grimm möchte differenzieren (Grimm, DB, 2020, 1177, 1182): Er möchte das Betriebsrisiko zu Lasten betroffener Unternehmer nur in sog. publikumsaffinen Betrieben annehmen.

Frage 5: Die Behörden schließen einen bestimmten Betrieb bzw. ein bestimmtes Unternehmen - besitzt der Arbeitnehmer dennoch einen Anspruch auf Arbeitsentgelt?

Wahrscheinlich ja. Denn eine solche behördliche Maßnahme stellt einen Fall des sog. Betriebsrisikos dar. Hier behält der Arbeitnehmer auch ohne eigene Arbeitsleistung seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt (ebenso Benkert, NJW-Spezial 2020, 306). Davon unabhängig sind Ansprüche nach dem IfSG (siehe dazu Frage oben 3), insbesondere aber sind in einem solchen Fall die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld (KuG bzw. Kug) zu prüfen.

Frage 6: Dürfen Arbeitnehmer - ggf. gegen ihren Willen - durch den Arbeitgeber aus allgemeinen Gründen des Infektionsschutzes nach Hause geschickt werden?

Den Arbeitgeber trifft grundsätzlich eine sog. Beschäftigungspflicht. Schickt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich aus allgemeinen Gründen des Infektionsschutzes nach Hause, bleibt der Arbeitgeber zur Entgeltzahlung verpflichtet (§§ 611a, 615 S. 1 und 3 BGB; siehe dazu auch Grimm, DB 2020, 1177). Sog. Zwangsurlaub ist grundsätzlich nicht möglich bzw. rechtlich nicht zulässig (ebenso Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1115).

Natürlich können sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundsätzlich jederzeit über Urlaub und Überstundenabbau verständigen. Eine solche Vereinbarung begegnet in aller Regel keinen rechtlichen Bedenken. Ggf. kann der Arbeitgeber einen Überstundenabbau auch ohne eine entsprechende Zustimmung des Arbeitnehmers anordnen. Gleiches gilt für eine etwaig durch den Arbeitgeber gewünschte Ausbezahlung von in der Vergangenheit durch den Arbeitnehmer geleisteten Überstunden. Hier kommt es immer auf den Einzelfall an!

Achtung: Im Hinblick auf das KuG (Kurzarbeitergeld) sind beim Urlaub bzw. Resturlaub ggf. Besonderheiten zu beachten. Wir gehen aktuell davon aus, dass der Arbeitnehmer im Hinblick auf das KuG rechtlich verpflichtet ist, eventuelle Resturlaubsansprüche aus 2019 vor dem Bezug von KuG zu nehmen. Zumindest müssen solche Ansprüche im Jahr 2020 verbindlich verplant sein.

Frage 7: Was ist mit unbezahltem Urlaub?

Unbezahlter Urlaub bzw. eine unbezahlte Freistellung kommen grundsätzlich in Betracht. Das verlangt eine wirksame Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Je nach Dauer der unbezahlten Freistellung muss auf den etwaigen Verlust von Versicherungsschutz - unter anderem in der gesetzlichen Krankenversicherung - geachtet werden!

Achtung: Die unbezahlte Freistellung ist für den betroffenen Arbeitnehmer sehr nachteilig. Es wäre daher aus unserer Sicht im Regelfall vorrangig an Kurzarbeit zu denken!

Frage 8: Kann der Arbeitnehmer zu Hause bleiben, wenn er - etwa aufgrund der Schließung von Kita und Schule - keine Betreuungsmöglichkeit für sein Kind findet? Hat der Arbeitnehmer unter diesen Umständen Anspruch auf Arbeitsentgelt?

Wenn Kindergärten bzw. Kindertagesstätten (Kitas) aufgrund des Coronavirus geschlossen werden und der Arbeitnehmer deshalb niemanden hat, der sein Kind betreut, ist das grundsätzlich ein Risiko, das der Arbeitnehmer zu tragen hat. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass der Arbeitnehmer - je nach Fall - tatsächlich die Pflicht hat, sich um sein Kind zu kümmern, steht dem Arbeitnehmer unter diesen Umständen in aller Regel kein Anspruch auf Arbeitsentgelt zu.

Wir sehen dies auch nicht als Fall von § 616 BGB an, eine freilich umstrittene Auffassung (unklar äußern sich Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1114, die darauf verweisen, dass § 616 BGB jedenfalls dann nicht einschlägig sei, wenn die Schließung von Kita und Schule länger dauere als der Arbeitnehmer typischerweise benötigt, um eine anderweitige Kinderbetreuung zu organisieren). Sollte § 616 BGB - insbesondere durch den Arbeitsvertrag - wirksam ausgeschlossen worden sein, entfällt die Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung in jedem Falle.

Gegebenenfalls muss der Arbeitgeber einem Antrag des Arbeitnehmers auf Gewähr von Urlaub entsprechen.

Achtung: Die dargestellte Auffassung zu § 616 BGB ist umstritten! Es gibt Stimmen, die den hier beschriebenen Fall als einen solchen des § 616 BGB ansehen. Dann bestünde eine Verpflichtung des Arbeitgebers, das Arbeitsentgelt weiter zu zahlen; allerdings grundsätzlich begrenzt auf eine, maximal zwei Wochen (aber selbst das ist unter Juristen derzeit nicht abschließend geklärt!).

Am 27.03.2020 hat der Bundespräsident das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei eine epidemischen Lage von nationaler Tragweite unterzeichnet. Es wurde am 27.03.2020 im Bundesgesetzblatt verkündet und ist somit zum 28.03.2020 in Kraft getreten. Die Regelung gilt bis zum 31.12.2020. Gegenstand dieses Gesetzes ist auch die Änderung bzw. Ergänzung des § 56 IfSG (Infektionsschutzgesetz). Es wurde ein Abs. 1a eingefügt. Ziel der Entschädigung ist die Abmilderung von Verdienstausfällen, die erwerbstätige Eltern oder Sorgeberechtigte von Kindern bis zum 12. Lebensjahr erleiden, wenn sie ihre Kinder selbst betreuen müssen und daher ihrer beruflichen Tätigkeit nicht nachgehen können. Der Anspruch setzt voraus, dass keine andere zumutbare Betreuung, z. B. durch den anderen Elternteil, möglich ist und keine weitere Möglichkeit besteht, der Arbeit fernzubleiben wie z.B. durch den Abbau von Überstunden. Großeltern müssen nicht zur Betreuung der Kinder herangezogen werden. Die Regelung gilt nicht für Zeiten, in denen die Einrichtung wegen Schulferien ohnehin geschlossen wäre.

Die neue Regelung (§ 56 Abs. 1a IfSG) lautet:

(1a) Werden Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder Schulen von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf Grund dieses Gesetzes vorübergehend geschlossen oder deren Betreten untersagt und müssen erwerbstätige Sorgeberechtigte von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nichtvollendet haben oder behindert und auf Hilfe angewiesen sind, in diesem Zeitraum die Kinder selbst betreuen, weil sie keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sicherstellenkönnen, und erleiden sie dadurch einen Verdienstausfall, erhalten sie eine Entschädigung in Geld. Anspruchsberechtigte haben gegenüber der zuständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. Ein Anspruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde. Im Fall, dass das Kind in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuch in den Haushalt aufgenommen wurde, steht der Anspruch auf Entschädigung anstelle der Sorgeberechtigten den Pflegeeltern zu.

§ 56 Abs. 2 IfSG wurde wie folgt ergänzt:

Im Fall des Absatzes 1a wird die Entschädigung abweichend von den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 67 Prozent des dem erwerbstätigen Sorgeberechtigten entstandenen Verdienstausfalls für längstens sechs Wochen gewährt; für einen vollen Monat wird höchstens ein Betrag von 2.016 Euro gewährt.

Achtung: Der Anspruch wurde inzwischen auf 10 Wochen bzw. 20 Wochen (bei zwei Erziehungsberechtigten) erweitert.

Auf der Internetseite des zuständigen Ministeriums heißt es dazu:

Die bisherige Höchstdauer des Entschädigungsanspruches wird für jeden Sorgeberechtigten von bisher sechs auf zehn Wochen, bei Alleinerziehenden auf bis zu zwanzig Wochen verlängert. Verdienstausfälle können so abgemildert werden. Voraussetzung ist, dass die Betroffenen keine anderweitige zumutbare Betreuung realisieren können, beispielsweise durch einen anderen Elternteil oder eine Notbetreuung in den Einrichtungen. Die Regelung wird zudem flexibilisiert, indem die Inanspruchnahme auch tagesweise erfolgen kann.

§ 57 IfSG wurde mit folgendem Absatz 5 ergänzt

Wird eine Entschädigung nach § 56 Absatz 1a gewährt, gelten die Absätze 1, 2 und 5 entsprechend mit der Maßgabe, dass sich die Bemessungsgrundlage für die Beiträge nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 bestimmt.

Da nach § 56 Abs. 5 IfSG die Entschädigung durch den Arbeitgeber auszuzahlen ist, sollte der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer den Nachweis verlangen, dass für das Kind keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit besteht.

Die Schulferien sind zwingend in jedem Bundesland gesondert zu beachten, da es für diese Zeit nach dem Gesetzeswortlaut keine Entschädigung geben wird.

Praxistipps:

Sieht man einmal von den rechtlichen bzw. arbeits- und sozialrechtlichen Fragen im Detail ab, können sich folgende Maßnahmen bzw. Abreden empfehlen:

a) Urlaub nach den Regeln des Bundesurlaubsgesetzes

b) Unentgeltliche - widerrufliche - Freistellung des Arbeitnehmers (Achtung: Das verlangt eine wirksame Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber!)

c) Abbau von etwaig vorhandenen Überstunden (Achtung: Der Arbeitgeber ist ohne abweichende Vereinbarungen mit dem Arbeitnehmer grundsätzlich frei zu bestimmen, ob Überstunden abgebummelt oder diese ausbezahlt werden)

d) Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über eine befristete Verringerung der Arbeitszeit

e) Einrichtung eines Arbeitszeitkontos (Achtung: Das verlangt eine wirksame Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber!)

f) Flexibilisierung der Arbeitszeiten (= Teilung der Arbeitszeit zwischen beiden Elternteilen nach Absprache mit dem jeweiligen Arbeitgeber)

g) Kurzarbeit unter den für das Kurzarbeitergeld geltenden Regeln - siehe dazu unsere gesonderten Informationen:

https://www.etl-rechtsanwaelte.de/aktuelles/fragen-und-antworten-zum-kurzarbeitergeld-kug

https://www.etl-rechtsanwaelte.de/aktuelles/hilfe-fuer-arbeitgeber-bei-arbeitsausfall-durch-corona

Frage 9: Das Kind des Arbeitnehmers ist an dem Coronavirus erkrankt - was gilt jetzt?

Dieser Fall unterscheidet sich nicht von allen anderen Fällen, in denen der Arbeitnehmer wegen seines erkrankten Kindes nicht zur Arbeit gehen kann (siehe dazu § 616 BGB und § 45 SGB V und Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1114).

Frage 10: Was ist, wenn ein Arbeitnehmer zu den Menschen zählt, die als vulnerabel gelten, auf den ÖPNV angewiesen ist und deshalb die Arbeit verweigert? Steht dem Arbeitnehmer jetzt noch ein Vergütungsanspruch zu?

Ist ein Arbeitnehmer als vulnerabel anzusehen, insbesondere deshalb weil er an einer oder gar mehreren Vorerkrankungen leidet, wird man davon ausgehen können, dass er in zahlreichen Fällen das Recht besitzt, der Arbeit fernzubleiben, wenn es ihm unter diesen Umständen nicht zumutbar ist, auf der Arbeit zu erscheinen (§ 275 Abs. 3 BGB).

Eine andere Frage ist die nach der Vergütung des Arbeitnehmers. Wir gehen davon aus, dass sich in den hier beschriebenen Fällen grundsätzlich das sog. Wegerisiko verwirklicht. Dieses hat der Arbeitnehmer zu tragen (für die hier angesprochenen Fälle im Grundsatz ebenso Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1114). Daher entfällt in der Regel der Anspruch auf Vergütung (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). Siehe dazu auch schon oben Frage 2 und Grimm, DB 2020, 1177.

Frage 11: Kann der Arbeitnehmer Arbeit im sog. Home-Office beanspruchen? Kann der Arbeitgeber Arbeit im Home-Office anordnen?

A. Kann der Arbeitnehmer Arbeit im sog. Home-Office beanspruchen?

Sofern es eine entsprechende Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gibt, kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer verlangen, dass Letzterer im Home-Office arbeitet. Freilich nur innerhalb der Grenzen von §§ 106 GewO, 315 BGB. Aus einer Vereinbarung über Home-Office kann sich umgekehrt auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Arbeit im Home-Office ergeben. Ohne Abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geht jedoch grundsätzlich weder das eine noch das andere. Einen gesetzlichen Anspruch auf Arbeit im Homeoffice gibt es nicht. Natürlich können die Arbeitsvertragsparteien jederzeit eine solche Vereinbarung über Arbeit im Home-Office treffen.

Auch aus Gesichtspunkten des Arbeitsschutzes ist der Arbeitgeber nicht allgemein verpflichtet, den Arbeitnehmer in das Homeoffice zu schicken. Selbst dann nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit unproblematisch von seinem Homeoffice aus erbringen könnte. Allerdings muss der Arbeitgeber dann im Zweifelsfall begründen können, warum aus seiner Sicht das Homeoffice als Infektionsschutzmaßnahme nicht in Frage kommt. Auch muss der Arbeitgeber nach Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung alternative Schutzmaßnahmen für die Arbeitnehmer ergreifen, jedenfalls sicherstellen, dass der erforderliche Mindestabstand zwischen Personen am Arbeitsplatz eingehalten werden kann und die erforderliche Handhygiene für alle Mitarbeiter gewährleistet ist.

Im Übrigen ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Gestattet der Arbeitgeber einigen Arbeitnehmern die Arbeit im Homeoffice, kann er dies anderen Beschäftigten nicht ohne sachlichen Grund verweigern.

Siehe zu dieser Fragestellung auch die Ausführungen von Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1114 f.

B. Kann der Arbeitgeber Arbeit im Home-Office anordnen?

Nach überwiegender Auffassung besteht ein solches Recht des Arbeitgebers grundsätzlich nicht (siehe dazu auch Grimm, DB 2020, 1177, 1180 f.) Das ist freilich umstritten. Ggf. ist unter Beachtung der wirtschaftlichen Folgen, die durch die Coronavirus-Pandemie ausgelöst wurden, ein solches Recht des Arbeitgebers im Grundsatz anzuerkennen (in diesem Sinne auch Grimm, a.a.O.).

Frage 12: Dürfen Arbeitnehmer Dienstreisen verweigern?

Grundsätzlich dürfen Arbeitnehmer keine Dienstreisen verweigern (§ 106 GewO und § 315 BGB, sog. Weisungsrecht oder auch Direktionsrecht des Arbeitgebers). Das kann aber anders sein, wenn der Arbeitgeber eine Dienstreise in ein solches Gebiet verlangt, das im Hinblick auf das Coronavirus mit besonderen, gesundheitlichen Risiken verbunden ist. Dann kann ein Recht des Arbeitnehmers bestehen, die Weisung des Arbeitgebers nicht zu befolgen. In diesem Zusammenhang dürften auch offizielle Reisewarnungen der Behörden vor Reisen in bestimmte Regionen auf der Welt von Bedeutung sein.

Achtung: Aktuell gilt eine allgemeine Reisewarnung der Bundesregierung. Diese betrifft in erster Linie touristische Reisen. Es dürfte aber auch für Dienstreisen gelten, dass diese nur in (eng) begrenzten Ausnahmefällen durch den Arbeitgeber angewiesen werden dürfen.

Siehe zu diesem Fragenkomplex auch die Ausführungen von Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1115.

Frage 13: Darf der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer anlasslos (ohne Grund) einen Corona-Test verlangen?

Nein, ein solches Recht besteht nicht. Letztlich sind die ärztlichen Vorgaben bei der Prävention und Behandlung des Coronavirus maßgeblich. Regelmäßig bedarf es vor einem Test auf das Coronavirus einer dahingehenden ärztlichen Entscheidung.

Auch darf der Arbeitgeber keinesfalls ohne Grund eine Kontrolle der Körpertemperatur durchführen bzw. vornehmen lassen.

Achtung: Besteht seitens des Arbeitgebers der begründete Verdacht, dass eine Infektion mit dem Coronavirus stattgefunden hat, kann der Arbeitgeber die Vorlage eines ärztlichen, ggf. amtsärztlichen Attests begehren oder eine betriebsärztliche Untersuchung verlangen (so Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1113).

Frage 14: Besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber auf Informationen über das Coronavirus, über ggf. erkrankte Mitarbeiter und die damit einhergehenden Gefahren? Was hat der Arbeitgeber sonst zum Schutz der Arbeitnehmer zu tun?

Hier ist u.a. an § 12 Abs. 1 Satz 4 ArbSchG, an § 81 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 BetrVG zu § 618 BGB zu denken.

§ 12 Abs. 1 ArbSchG lautet:

Der Arbeitgeber hat die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit während ihrer Arbeitszeit ausreichend und angemessen zu unterweisen. Die Unterweisung umfaßt Anweisungen und Erläuterungen, die eigens auf den Arbeitsplatz oder den Aufgabenbereich der Beschäftigten ausgerichtet sind. Die Unterweisung muß bei der Einstellung, bei Veränderungen im Aufgabenbereich, der Einführung neuer Arbeitsmittel oder einer neuen Technologie vor Aufnahme der Tätigkeit der Beschäftigten erfolgen. Die Unterweisung muß an die Gefährdungsentwicklung angepaßt sein und erforderlichenfalls regelmäßig wiederholt werden.

Im Einzeln ist denkbar und ggf. notwendigerweise zu beachten (siehe auch Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1113):

  • Anspruch des Arbeitnehmers gegen seinem Arbeitgeber auf Unterrichtung und Beratung
  • Durchführung von Maßnahmen zur Sicherstellung von Hygienerichtlinien (Abstandsregelungen, Hinweis auf das richtige Verhalten bei Husten und Niesen, Verbot, Hände zu schütteln ?)
  • Veränderung des Arbeitsorts, unter Umständen Einräumung eines Home-Office-Arbeitsplatzes
  • Schließung von Gemeinschaftsräumen, ggf. Sicherstellung einer nur eingeschränkten Nutzung
  • Schaffung von Barrieren (Schutz vor der Virusübertragung durch Plexiglasscheiben o.ä.)
  • Sicherstellung von Hygienemaßnahmen wie Reinigung von Räumlichkeiten, Desinfektion, Lüften von Räumen; Zurverfügungstellen von Schutzkleidung
  • Ggf. besondere Schutzmaßnahmen für Risikogruppen (vgl. § 4 Nr. 6 ArbSchG)

Trifft der Arbeitgeber nur unzureichend Maßnahmen zum Schutz betroffener Arbeitnehmer, besitzt der Arbeitnehmer das Recht, seine Arbeitsleistung zurückzubehalten (§ 273 Abs. 1 BGB). Sein Anspruch auf Vergütung bleibt bestehen (§§ 611a, 615 Satz BGB; siehe auch Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1114).

Achtung: Einzelfallabhängig muss der Arbeitgeber nach unserer Auffassung bei Kenntnis von der Erkrankung eines Arbeitnehmers im Betrieb aktiv und unter Zurücktretens eventueller datenschutzrechtlicher Bedenken die anderen Beschäftigten warnen, falls diese Kontakt mit dem erkrankten Mitarbeiter hatten (siehe dazu auch oben Frage 1).

Zur Verarbeitung personenbezogener Daten durch Unternehmen im Zusammenhang mit der Coronavirus-Pandemie siehe auch den Beitrag von Lutz/Born in DB 2020, 1162 ff.

Frage 15: Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer befragen?

Die Beantwortung dieser Frage wird davon abhängig sein, was der Arbeitgeber wissen möchte. Ein allgemeines Auskunftsrecht des Arbeitgebers etwa danach, wo sich der Arbeitnehmer aufgehalten und mit wem er sich getroffen hat, besteht nicht!

Zulässige Fragen (einzelfallabhängig) können sein:

  • Die Frage, ob der Arbeitnehmer in jüngerer Zeit Kontakt zu einer erkrankten Person gehabt hat.
  • Die Frage, ob sich der Arbeitnehmer in jüngerer Zeit in einer Region aufgehalten hat, die besondere die im Hinblick auf Covid-19 besondere Gesundheitsrisiken aufweist.

In diesen Fällen müsste der an sich beachtenswerte Datenschutz zurücktreten. Siehe dazu auch den Aufsatz von Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, die in diesem Zusammenhang unter anderem auf § 618 Abs. 1 BGB und § 3 Abs. 1 ArbSchG aufmerksam machen.

Frage 16: Kann der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis wegen des Coronavirus kündigen?

Ja, diese Möglichkeit besteht grundsätzlich. Allerdings kommt es sehr auf den Einzelfall an.

In sog. Kleinbetrieben (sieht dazu § 23 KSchG) ist eine ordentliche, d.h. fristgemäße Kündigung eines Arbeitsverhältnisses meist rechtlich kein großes Problem. Eine außerordentliche, fristlose Kündigung wird aber juristisch nicht in Betracht kommen.

Ungleich schwieriger wird das, wenn das KSchG Anwendung findet. Dann bedarf es nämlich eines rechtlich anerkannten Kündigungsgrundes. Es besteht zwar die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes. Ob dafür aber ein - meist nur zeitlich begrenzter - Rückgang der wirtschaftlichen Aktivitäten des Arbeitgebers, ausgelöst durch das Coronavirus reicht, erscheint sehr zweifelhaft. Daher ist rechtzeitiger anwaltlicher Rat dringend erforderlich.

Achtung: Eine außerordentliche und fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Coronavirus kommt nicht in Betracht, denn es fehlt an der hierfür u.a. erforderlichen Pflichtverletzung des Arbeitnehmers.

Zusatzfrage: Der Arbeitnehmer stimmt der Einführung von Kurzarbeit im Zusammenhang mit dem Coronavirus nicht zu - gibt es einen Anspruch auf Vertragsanpassung?

Zu denken ist an § 313 BGB. Diese Bestimmung lautet:

§ 313 Störung der Geschäftsgrundlage

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Die aktuelle Krise um das Coronavirus ist ein Umstand, den keine der Arbeitsvertragsparteien vorausgesehen hat. Dies betrifft insbesondere die Tätigkeitsverbote und der damit einhergehende Fortfall der Beschäftigungsmöglichkeit. So wird bei hoheitlichen Eingriffen von einer Änderung der Geschäftsgrundlage auszugehen sein. Es kann unterstellt werden, dass sich bei entsprechender Kenntnis beide Vertragsparteien auf ein Einverständnis mit der Einführung von Kurzarbeit eingelassen hätten.

Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob dem Arbeitgeber dies in der konkreten Situation hilft. Nach den Vorgaben der Bundesagentur für Arbeit  ist für den Antrag auf Kurzarbeit der Nachweis erforderlich, dass die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen. Das heißt, es muss eine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer  nachgewiesen werden.

§ 313 BGB, der einen Anspruch Vertragsanpassung unter bestimmten Umständen gibt, führt nicht dazu, dass der Vertrag automatisch angepasst wird, wenn die geforderten Voraussetzungen vorliegen. Vielmehr  gibt es einen Anspruch auf Zustimmung zu einer Vertragsanpassung. Diese muss notfalls gerichtlich geltend gemacht werden. Da es um die Abgabe einer Willenserklärung geht (Zustimmung zur Einführung von Kurzarbeit), gilt eine entsprechende Erklärung als mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben (§ 894 ZPO).

Angesichts der derzeitigen Situation vor den Gerichten ist die Frage, wie lange es dauert, eine entsprechende gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Dann sind mehrere Monate möglicherweise  um,  und der Bezug von Kurzarbeitergeld  hat sich wahrscheinlich erledigt. Erst dann liegt ja die Zustimmung vor.

Schon aus praktischen Erwägungen heraus, scheint § 313 BGB daher keine Lösung für den Arbeitgeber zu sein, um die Arbeitnehmer zur Zustimmung zur Einführung von Kurzarbeit zu bewegen, die ihre Zustimmung nicht freiwillig erteilen. Es bleibt dann nur der Weg der Änderungskündigung mit den dann zu beachtenden langen bzw. längeren Kündigungsfristen.

Frage 17: Was ist, wenn der Arbeitnehmer während der Kurzarbeit kündigt? Welche Kündigungsfrist gilt?

Hier gelten keine Besonderheiten. Es gelten die allgemeine arbeitsrechtlichen Regeln. Die Kündigungsfrist beurteilt sich grundsätzlich nach § 622 BGB, wenn der Arbeitsvertrag oder ein etwaig anwendbarer Tarifvertrag keinen anderen Regeln vorsehen, insbesondere längere Kündigungsfristen aufweisen.

Frage 18: Muss der Arbeitnehmer wegen der Coronavirus-Pandemie Mehrarbeit leisten?

Hier gelten keine anderen Regeln als die, die auch sonst arbeitsrechtlich zu beachten sind. Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer unter engen Voraussetzungen nach § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet sein kann, Mehrarbeit zu leisten, natürlich bei entsprechender Vergütung (so auch Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1115).

Beachten Sie in diesem Zusammenhang auch § 14 Abs. 4 ArbZG.

Frage 19: Der Arbeitnehmer hat Urlaub beantragt, der Arbeitgeber hat den Urlaub bewilligt - kann der Arbeitnehmer den Urlaubsantrag wegen des Coronavirus zurücknehmen?

Wenn dem Arbeitnehmer nun nicht mehr nach Urlaub ist, weil er bedingt durch die Coronavirus-Pandemie gewissen Beschränkungen in seiner Bewegungsfreiheit ausgesetzt ist, ändert dies nichts daran, dass er sich im Erholungsurlaub befindet bzw. befinden wird. Ein einmal gewährter Urlaub kann durch den Arbeitnehmer nicht (einseitig) rückgängig gemacht werden.

Wenn der Arbeitnehmer den Urlaub etwa im Ausland verplant hatte und sich dieser Plan nunmehr zerschlagen hat, ändert sich an unserer Antwort nichts. Anders ist das, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einvernehmlich auf eine Verlegung des Urlaubs einigen.

Frage 20: Erwirbt ein Arbeitnehmer Urlaubsansprüche, wenn seine Arbeitsverpflichtung aufgrund von Kurzarbeit verringert wurde?

Ja, grundsätzlich erwirbt ein Arbeitnehmer auch dann Urlaubsansprüche, wenn seine Arbeitsverpflichtung aufgrund von Kurzarbeit verringert wurde. Wenn die Kurzarbeit dazu führt, dass an manchen Tagen der Woche nicht gearbeitet wird, verringert sich aber die Zahl der Urlaubstage, auf die der Mitarbeiter Anspruch hat, entsprechend. Die Kurzarbeit ist dann so zu behandeln wie eine dauerhafte Verringerung der Arbeitsverpflichtung, z.B. beim einzelvertraglich vereinbarten Übergang von Vollzeitbeschäftigung zu Teilzeitbeschäftigung.

Beispiel: Der Arbeitnehmer leistet für drei Monate Kurzarbeit 0. Hier verringert sich sein Urlaubsanspruch für das betreffende Jahr um ein Viertel (vgl. EuGH, Urt. v. 08.11.2012 - C-229/11).

Frage 21: Kann ein Arbeitnehmer während der Kurzarbeit Null Urlaub nehmen?

Während Kurzarbeit Null kann kein Urlaub gewährt und genommen werden. Denn es gilt der allgemeine Grundsatz, dass ein wegen Kurzarbeit Null bereits freigestellter Arbeitnehmer nicht nochmals zum Zwecke der Erfüllung des Urlaubsanspruchs freigestellt werden kann. Steht also die Zeit der Kurzarbeit Null vor Urlaubserteilung fest, kann für diesen Zeitraum kein Urlaub gewährt werden.

Frage 22: Wie beeinflusst Kurzarbeit das Urlaubsentgelt?

Dazu regelt § 11 Abs. 1 BUrlG (Bundesurlaubsgesetz) Folgendes:

Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht [Hervorhebungen durch die Verf.]. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

Frage 23: Was ist mit einem bereits genehmigten Urlaub und Kurzarbeit 0?

Diese Frage ist nach derzeitigem Stand der Dinge leider nicht eindeutig zu beantworten.

Es gibt Stimmen, die sprechen sich dafür aus, dass Urlaub während Kurzarbeit 0 rechtlich nicht genommen werden könne, da Urlaub eine Befreiung von einer ansonsten bestehenden Arbeitspflicht bedeute. Wenn sich der Arbeitnehmer in Abstimmung mit dem Arbeitgeber in Kurzarbeit 0 befinde, könne es eine urlaubsbedingte Freistellung nicht geben. Mit anderen Worten: Die Kurzarbeit geht vor, der Arbeitnehmer kann den einmal gewährten Urlaub zu einem anderen, späteren Zeitpunkt gewissermaßen nachholen.

Andere verweisen auf Sinn und Zweck der Kurzarbeit. Diese diene dazu, einen Arbeitsausfall zu kompensieren. Befinde sich ein Arbeitnehmer rechtmäßig im zeitlich vor der Kurzarbeit mit dem Arbeitgeber abgestimmten Erholungsurlaub, dann falle für diesen Arbeitnehmer keine Arbeit aus. Demzufolge sei der Erholungsurlaub gegenüber der Kurzarbeit vorrangig. Es mag sich der Arbeitnehmer dann zeitlich vor und zeitlich nach dem Urlaub in Kurzarbeit 0 befinden, während des Urlaubs aber nicht.

Ein weiterer Aspekt ist zu beachten: Die Bundesagentur für Arbeit (BA) gewährt grundsätzlich dann kein Kurzarbeitergeld, wenn der Arbeitgeber einen Arbeitsausfall beklagt, den er auf andere Art und Weise - z. B. durch Gewährung von Erholungsurlaub - abwenden kann. Es fragt sich also in der hier beschriebenen Fallkonstellation, ob die BA überhaupt Kurzarbeitergeld gewährt, wenn ihr der Sachverhalt bekannt wird.

Am Ende werden diese Frage die Gerichte zu entscheiden haben.

Frage 24: Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer (unentgeltlich) freistellen, wenn dies zum Schutz anderer Arbeitnehmer notwendig ist?

Das dürfte am Ende eher eine medizinische Frage sein. Sollte das gesundheitliche Risiko wegen eines bestehenden Coronaverdachts für andere Arbeitnehmer so hoch sein, dass ein umsichtiger Arbeitgeber einen solchen Arbeitnehmer nicht beschäftigen würde und nicht beschäftigen dürfte (Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber anderer Arbeitnehmern!), ist der Arbeitnehmer zwingend freizustellen.

Die dann entscheidende Frage ist die nach der Vergütung. Wir glauben, dass eine solche Pflicht zur Entgeltleistung im Regelfall nicht besteht (vgl. § 297 BGB). Sicher ist das aber keinesfalls. Hier dürfte Streit zwischen den Arbeitsvertragsparteien entstehen, den ggf. die Gerichte entscheiden müssten.

Frage 25: Was ist mit Arbeitnehmern in Elternzeit? Was ist mit Arbeitnehmern im Beschäftigungsverbot?

Bei Arbeitnehmern, die sich in Elternzeit befinden, ändert sich an diesem Status durch das Coronavirus und seine sonstigen Folgen erst einmal nichts.

Im Ergebnis das Gleiche gilt für Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerinnen, die sich im Beschäftigungsverbot befinden. Hier zahlt in aller Regel - zumindest im Ergebnis - die Krankenkasse des Arbeitnehmers das Arbeitsentgelt (es besteht ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers gegenüber der Krankenkasse). Das dürfte auch während einer Phase der Kurzarbeit im Betrieb unverändert geschehen.

Achtung: Wie wir inzwischen erfahren haben, sollen einige Krankenkassen gegenüber betroffenen Arbeitgebern erklärt haben, dass diese die Arbeitnehmer, die sich im Beschäftigungsverbot befinden, nur noch in Höhe des Kurzarbeitergeldes vergüten sollen. Zudem sollen Ansprüche auf Erstattung des Kurzarbeitergeldes sodann gegenüber der Bundesagentur für Arbeit reklamiert werden. Damit wären die Krankenkassen aus der Zahlungspflicht entlassen.

Wir halten die Auffassung der Krankenkassen für falsch! Das schon deshalb, weil die Arbeitnehmerin, die sich im Beschäftigungsverbot befindet, der Kurzarbeit hätte zustimmen müssen, was regelmäßig nicht der Fall ist. Ohne Zustimmung bleibt es bei den ansonsten maßgeblichen rechtlichen Regeln.

Im Falle eines ablehnenden Bescheides helfen wir den betroffenen Arbeitgebern sehr gerne - bundesweit!

Ihre bundesweit für Sie tätigen Ansprechpartner sind:

RAin Annette Hochheim, Fachanwältin für Sozialrecht

RA Raik Pentzek, Fachanwalt für Sozialrecht

RAin Seiffart, Fachanwältin für Sozialrecht

RA Dr. Uwe P. Schlegel

Frage 26: Was ist mit Saisonarbeitskräften aus dem Ausland?

Nach Erklärungen des Bundesinnenministeriums sowie des Bundeslandwirtschaftsministerium soll eine begrenzte Einreise möglich sein. Aber nur unter strengen Auflagen. Am 02.04.2020 wurde ein entsprechendes Konzept vorgestellt.

Die wesentlichen Punkte der bisherigen Gespräche sehen wie folgt aus:

  • Beschränkung der Zahl der ausländischen Arbeitskräfte auf das Notwendigste. Es sollen jeweils bis zu 40.000 Helfer im April und Mai 2020 einreisen dürfen.
  • Die Arbeitskräfte sollen auf der Grundlage der Rückmeldung des Berufsstandes der Landwirte und der nachweisbaren strikten Hygienestandards ausgewählt werden.
  • Daneben wird angestrebt, für April und Mai jeweils rund 10.000 Personen aus verschiedenen Personengruppen im Inland (Arbeitslose, Studierende, Asylbewerber, Kurzarbeiter) zu gewinnen.
  • Die Ein- und Ausreise von Ausländern soll nur mit dem Flugzeug gestattet sein. Die Bundespolizei soll in Abstimmung mit den Bauernverbänden die entsprechenden Flughäfen festlegen.
  • Durch ein abgestimmtes Verfahren zur zweifelsfreien Identifizierung der Saisonarbeiter sollen die Kontingente sowie Kontaktketten im Hinblick auf den Corona-Virus jederzeit nachvollziehbar sein.
  • Die Arbeitnehmer sollen am Flughafen durch den Betrieb abgeholt werden, Einzelanreisen sollen unterbleiben.
  • Die betroffenen bzw. begünstigten Arbeitgeber müssen bei der Einreise der Arbeitskräfte Gesundheitscheck durch medizinisches Personal veranlassen.
  • Es gibt eine zwingende Unterkunfts- und Arbeitsteam-Einteilung. Anreisende, die neu nach Deutschland einreisen sollen in den ersten 14 Tagen strikt getrennt von den sonstigen Beschäftigten leben und arbeiten müssen und das Betriebsgelände nicht verlassen dürfen. Es soll eine zwingende Unterkunfts- und Arbeitsteam-Einteilung gelten. Arbeiten in gleichbleibenden, möglichst kleinen Gruppen von fünf bis zehn, maximal ca. 20 Personen.
  • Bei den Arbeiten sollen Mindestabstände einzuhalten beziehungsweise - sofern nicht möglich - Mundschutz, Handschuhe oder Schutzscheiben/-folien zu tragen sein. Mit Ausnahme von Familien gilt eine Zimmerbelegung mit maximal halber Kapazität. In den Unterkünften gelten strenge Hygienevorschriften, die in der jeweiligen Landessprache zur Verfügung gestellt werden müssen.
  • In den Fällen eines begründetem Verdachts einer auf Infizierung eines Arbeitnehmers mit dem Coronavirus soll dieser umgehend zu isolieren und ein Arzt zu kontaktieren sein. Daneben soll das gesamte Team isoliert und ebenfalls auf das Virus getestet werden.

ACHTUNG: Ab dem 16.06.2020 dürfen nach entsprechende Presseberichten Sai­son­ar­beits­kräf­te wie­der un­be­schränkt ein­rei­sen. Die neuen Re­ge­lun­gen gel­ten demnach bis zum 31.12.2020 - vor­be­halt­lich etwaiger Än­de­run­gen des Pan­de­mie­ge­sche­hens.

Frage 27: Welche Formulare/Muster/Dokumente sind im Zusammenhang mit der Coronavirus-Pandemie hilfreich?

Nachfolgend einige für die Praxis hilfreiche Formulare und Mustertexte:

A. Formulare, die die Kurzarbeit betreffen

Hier geht es zum Dokument Zustimmung des Arbeitnehmers zur Kurzarbeit

Hier geht es zur Anzeige der Kurzarbeit

Hier geht es zum Antrag auf Kurarbeitergeld

Hier geht es zur Kug-Abrechnungsliste als Anlage zum Leistungsantrag (Formular KUG 108)

Hier geht es zum Formular freiwillige Zusage über eine Nettoentgeltaufstockung

B. Freiwillige Bonuszahlung

Hier geht es zum Formular freiwillige Bonuszahlung

C. Gesetzestexte

Gesetzestext IfSG

Gesetzestext SGB III

D. Betriebsschließungsversicherung zahlt nicht

Hilfe durch die ETL Rechtsanwälte

E. Antragsformulare/Infos für eine IfSG-Entschädigung nach Bundesländern geordnet

1. Baden-Württemberg

2. Bayern

3. Berlin

4. Brandenburg

5. Bremen

6. Hamburg

7. Hessen

8. Mecklenburg-Vorpommern

9. Nordrhein-Westfalen (Info) / Antrag  

10. Niedersachsen

11. Rheinland-Pfalz

12. Saarland

13. Sachsen

14. Sachsen-Anhalt

15. Schleswig-Holstein

16. Thüringen

F. Hilfe in Fällen, in denen die Bundesagentur für Arbeit Kurzarbeitergeld ablehnt

ETL-Prüfstelle-Kurzarbeitergeld

Frage 28: Was ist mit der Möglichkeit der Verleihe von Arbeitnehmern nach AÜG?

Wer an sich keine Arbeitnehmerüberlassung durchführt, aber gelegentlich wegen der aktuellen Corona-Krise eigene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anderen Unternehmen, die einen akuten Arbeitskräftemangel (z. B. in der landwirtschaftlichen Erzeugung und Verarbeitung, in der Lebensmittellogistik oder im Gesundheitswesen) haben, überlassen möchte, kann dies ausnahmsweise grundsätzlich auch ohne eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) tun. Voraussetzung hierfür ist, dass 

  • die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Überlassung zugestimmt haben,
  • nicht beabsichtigt ist, dauerhaft als Arbeitnehmerüberlasser tätig zu sein und
  • die einzelne Überlassung zeitlich begrenzt auf die aktuelle Krisensituation erfolgt. 

Die gesetzliche Regelung hierzu findet sich in § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG. Angesichts der besonderen Bedeutung derartiger Einsätze ist es sachgerecht und dem unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechend, wenn die eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit den Stammbeschäftigten im Einsatzbetrieb gleichgestellt werden.

Achtung: Das geht natürlich nicht in Baubetrieben!

Frage 29: Kann wegen Kurzarbeit im Jahr 2020 das Weihnachtsgeld gekürzt oder sogar gestrichen werden?

Es kommt auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Ob einem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Weihnachtsgeld dem Grunde nach zusteht und - wenn ja - in welcher Höhe, ist in erster Linie nach den insoweit getroffenen Vereinbarungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu beurteilen.

Handelt es sich um eine sog. freiwillige Leistung des Arbeitgebers, käme eine ratierliche Kürzung mit Blick auf Zeiten zeitweiliger Kurzarbeit oder gar eine komplette Streichung der Sonderzahlung durchaus in Betracht. Das setzt jedoch voraus, dass der Arbeitgeber auf Grund eines klaren und verständlichen Freiwilligkeitsvorbehalts einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung wirksam ausgeschlossen hat. Dann ist er grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung gewährt (vgl. BAG, Urt. v. 25.04.2007 - 5 AZR 627/06).

Andernfalls muss auf der Basis der konkreten Abrede geklärt werden, ob es sich vertraglich um eine Belohnung für geleistete Arbeit oder für die Betriebstreue handelt. Eine Kürzung für Zeiten der Kurzarbeit dürfte allenfalls im ersten Fall zulässig sein. Dann müsste aber auch noch eine entsprechende Kürzungsabrede getroffen worden sein, so wie es in manchen Tarifverträgen der Fall ist (vgl. beispielsweise BAG, Urt. v. 27.01.1994 - 6 AZR 541/93: Kürzung für "zeitweilig nichttätige Beschäftigte).

Frage 30: Was ist mit Urlaubsgeld und Corona im Jahr 2020?

Hier gilt im Grundsatz das gleiche wie beim Weihnachtsgeld (siehe dazu vorstehende Frage 29). Ein zum Urlaubsentgelt (vgl. dazu § 11 BUrlG) zusätzlich gezahltes Urlaubsgeld kann gekürzt oder gar vollständig gestrichen werden, wenn ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt eine Bindung des Arbeitgebers für die Zukunft ausschließt. Anders ist das aber etwa bei tariflich zwingend vorgesehenem Urlaubsgeld oder eben dann, wenn sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine sog. betriebliche Übung stützen kann.

Frage 31: Darf der Arbeitgeber während der Kurzarbeit Überstunden anordnen?

Nein, das darf der Arbeitgeber grundsätzlich nicht. Unabhängig von den mit der Anordnung von Überstunden verbundenen arbeitsrechtliche Fragen, wird sich das mit der Kurzarbeit an sich, also einem durch den Arbeitgeber behaupteten Arbeitsausfall, nicht vertragen. Wieso soll einerseits Arbeit ausfallen, wenn andererseits Überstunden geleistet werden?

Ausnahmen sind denkbar. Dieses dürfte aber nur ganz selten auftreten. So könnte ggf. eine Anordnung Überstunden zu leisten dann nicht schädlich für den Bezug von Kurzarbeitergeld sein, wenn die Überstunden in einer Abteilung geleistet werden, in der kein Arbeitnehmer Kurzarbeit leistet. Aber auch dann wäre zu prüfen, ob nicht ein Arbeitnehmer, der aktuell Kurzarbeit leistet, zur Arbeitsleistung herangezogen werden kann, sodass insoweit Kurzarbeit zumindest verringert wird.

Frage 32: Innerhalb welcher Zeit muss der Arbeitnehmer nach dem Ende der Kurzarbeit wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren?

Diese Frage ist gesetzlich nicht geklärt. Zunächst dürfte die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Kurzarbeit maßgeblich sein. Fehlt es dort an Angaben zu der hier behandelten Frage, wird es schwierig.

Da die Kurzarbeit das Arbeitsverhältnis als solches nicht berührt, lässt sich die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer auf eine entsprechende Weisung des Arbeitgebers hin unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern an den Arbeitsplatz zurückkehren muss, ggf. noch am selben Tag.

Auch ist es denkbar unter Beachtung des Rechtsgedankens von § 12 TzBfG über eine Frist von vier Tagen nachzudenken.

Frage 33: Verliert man den Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn ein befristeter Arbeitsvertrag verlängert wird?

Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann unter bestimmten Voraussetzungen verlängert werden, ohne dass dies der (unveränderten) Befristung schadet (siehe dazu im Einzelnen § 14 TzBfG). Auch das Kurzarbeitergeld wird in solchen Fällen allein dadurch, dass die Befristung verlängert wird, nicht berührt, d.h. ein fortgesetzter Bezug von Kurzarbeitergeld ist möglich.

NEU Frage 34: Was passiert arbeitsrechtlich, wenn die Corona-App eine mögliche Infektion mit dem Coronavirus meldet und das Gesundheitsamt eine Absonderung nach IfSG anordnet?

Diese Frage ist im Wesentlichen bereits beantwortet. Zusammengefasst gilt:

  • Die Absonderung nach §§ 28 ff. IfSG führt arbeitsrechtlich dazu, dass dem Arbeitnehmer während der Zeit der Absonderung die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich ist; mithin entfällt seine Pflicht zur Arbeit (vgl. § 275 Abs. 1 BGB), eine Kündigungsmöglichkeit seitens der Arbeitnehmers besteht grundsätzlich nicht. Ggf. besteht die Möglichkeit, die Arbeit im Homeoffice zu leisten.
  • Die Pflicht zur Lohnfortzahlung entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB.
  • § 616 BGB ist nach unserer Auffassung nicht maßgeblich (kein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund, sondern objektives Leistungshindernis); ggf. ist die Bestimmung des § 616 BGB aber durch wirksame Vereinbarung ohnehin ausgeschlossen.
  • Der Arbeitgeber hat für die Zeit der durch die Behörden angeordneten Maßnahme, maximal für sechs Wochen, eine Entschädigung in Höhe des Arbeitsentgelts zu leisten; auf Antrag ist dieses von der Behörde zu erstatten (Einzelheiten: § 56 IfSG)

NEU Frage 35: Was ist, wenn aufgrund einer Meldung durch die Corona-App die zuständige Gesundheitsbehörde lediglich eine Empfehlung ausspricht, dass sich der Arbeitnehmer absondert?

Fehlt es an einem Verwaltungsakt seitens einer Gesundheitsbehörde und empfiehlt diese dem Arbeitnehmer lediglich, sich abzusondern, wird es rechtlich und insbesondere arbeitsrechtlich schwierig. Auch hier haben wir bereits Antworten geliefert, die wir wie folgt zusammenzufassen und ergänzen:

  • In der Konstellation von Frage 35 besteht weder ein Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich in Quarantäne zu begeben, noch ein Entschädigungsanspruch nach dem IfSG.
  • Der Arbeitgeber ist unabhängig von allem an öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzvorgaben sowie eine zivilrechtliche Fürsorgepflicht gebunden (§ 241 Abs. 2, BGB § 618 BGB) und muss daher Infektionsrisiken so gut wie möglich und soweit zumutbar vermeiden.
  • Kommt der Arbeitgeber seinen Pflichten nach vorstehendem Absatz nicht nach, kommen Leistungsverweigerungsrechte oder auch Zurückbehaltungsrechte betroffener Arbeitnehmer in Betracht.
  • Alle weiteren rechtlichen Gesichtspunkte sind abhängig vom Einzelfall.

(Veröffentlichungsdatum: 14.07.2020)

Autor(en)


Rechtsanwalt
ETL Rechtsanwälte GmbH, Berlin, Lutherstadt Wittenberg

 


Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Erfurt

 


Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Erfurt

 


Rechtsanwältin, Fachanwältin für Sozialrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Halle (Saale), Lutherstadt Wittenberg

 


Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Dresden, Riesa

 


Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Gmund a. Tegernsee

 


Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Jena

 


Rechtsanwalt
ETL Rechtsanwälte GmbH, Köln

 


Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Rostock

 


Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht, Fachanwältin für Arbeitsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Rostock

 


Rechtsanwalt
ETL Rechtsanwälte GmbH, Köln

 


Rechtsanwalt, LL.M., Fachanwalt für Arbeitsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Köln

 


Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Berlin

 


Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Fachanwältin für Familienrecht
ETL Rechtsanwälte GmbH, Cottbus

 
 

Alle Artikel zeigen

 

Nur eine kurze Frage, bevor Sie uns verlassen:

Können wir noch etwas für Sie tun?

Anmeldung zum kostenfreien Newsletter

Sie möchten zukünftig keine wichtigen Gerichts­entscheidungen mehr verpassen?

Unser Online-Newsletter kommt monatlich per E-Mail und informiert Sie über Aktuelles aus den Bereichen Steuern, Recht und Wirtschaft.

JA, ich möchte den Newsletter erhalten!

 

0800 7 77 51 11

Von Montag bis Freitag in der Zeit von 08.00 bis 18.00 Uhr erreichen Sie uns unter unserer kostenlosen Hotline 0800 7 77 51 11.

anwalt@etl.de

Oder Sie schildern uns Ihr Anliegen per E-Mail an anwalt@etl.de.

Jetzt eine E-Mail schreiben

Sollte sich durch die Erstberatung herausstellen, dass Sie ggf. weitere Hilfe durch einen Anwalt be­nötigen, sprechen wir die dadurch dann entsteh­enden Kosten in jedem Fall vorher mit Ihnen ab.

 
 

Nein danke, ich habe kein weiteres Interesse

Entdecken Sie
die Welt von ETL

 
ETL-Gruppe
Regional verbunden, global vernetzt
ETL-Rechtsanwälte
Mehr als 300 Rechtsanwälte auf Ihrer Seite
ETL Kanzlei Voigt
Spezialisierte Rechtsberatung im Verkehrsrecht
ETL Wirtschaftsprüfung
Lösungen für erfolgreiche Unternehmer
ETL Unternehmensberatung
Existenzgründung bis Unternehmensnachfolge
felix1.de
Online-Steuerberatung
ETL Global
Internationale Beratung
ETL Gesundheitswesen
Spezialisierte Beratungen für den Gesundheitsmarkt
ETL ADHOGA
Steuerberatung für Hotellerie und Gastronomie
ETL Franchise
Steuerberatung für Franchise-Nehmer und Franchise-Geber
ETL Personal-Kompetenzcenter
Für ein erfolgreiches Personalmanagement
ETL Agrar & Forst
Steuerberatung für Land- und Forstwirte
ETL Profisport
Beratung für Profisportler aller Disziplinen
ETL SFS
Steuerberatung für Senioren
 
×

Wir verwenden Cookies

Entscheiden Sie selbst, ob diese Website neben funktionell zum Betrieb der Website erforderlichen Cookies auch Betreiber-Cookies sowie Cookies für Tracking und Targeting verwenden darf. Weitere Details finden Sie in der Datenschutzerklärung.

Einstellungen individuell anpassen Einstellungen jetzt speichern Alle Cookies zulassen und speichern
x